首建阳光资产管理（北京）有限公司与上海久富财富基金销售有限公司等缔约过失责任纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2021）京03民终10809号

上诉人（原审被告）：首建阳光资产管理（北京）有限公司，住所地北京市通州区科创东二街5号56幢2层。

法定代表人：杜文广，总经理。

委托诉讼代理人：张晶，首建阳光资产管理（北京）有限公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年11月2日出生，住江苏省南京市栖霞区。

委托诉讼代理人：叶成，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海久富财富基金销售有限公司，住所地上海市浦东新区莱阳路2819号1幢109室。

法定代表人：李惠芳。

上诉人首建阳光资产管理（北京）有限公司（以下简称首建阳光公司）因与被上诉人***、上海久富财富基金销售有限公司（以下简称上海久富公司）缔约过失责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初13493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

首建阳光公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法驳回***的全部诉讼请求；2.判令一、二审案件受理费由***承担。事实和理由：一、一审法院适用程序错误。（一）一审法院适用审理程序错误，因本案标的额较大、案情较复杂、案件争议较大，法院应适用普通程序审理本案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。”首建阳光公司已向一审法院提交本案涉及刑事案件的相关信息，本案虽为民事纠纷，但上海久富公司系民创控股集团有限公司（以下简称民创集团公司）关联公司，该公司已经因涉嫌数十亿非法集资案件于2020年7月9日被武汉市公安局江岸区分局立案侦查，受害人数众多，涉及区域遍布中国。已经有若干案件在一审法院立案审理。一审法院不应以简易程序审理，应转为普通程序。故一审法院适用程序错误。（二）一审法院未对本案关键证据进行司法鉴定，属于违反诉讼程序，导致认定事实不清，严重损害首建阳光公司的合法权益。本案争议的焦点问题是首建阳光公司与***之间的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》是否成立。***在一审过程中否认其本人签署了基金合同，根据***的起诉状所述“于2020年1月23日向销售员指定账户汇款320万元”，“直到2020年5月24日，销售员才将……空白基金合同提供给原告”，但是首建阳光公司提交的基金合同上显示签署日期为2020年1月23日，并且有***签字和指印，同时还有对***的回访录音、身份证、银行卡等相关信息予以佐证，因此基金合同是否为***本人签字是本案的关键核心证据。由于一审上海久富公司失联未到庭，而***并未向法院提交其与上海久富公司销售人员的全部微信记录，仅截取片段，导致无法客观呈现案件真实全貌，因此基金合同以及相关文件上的签字是否为***本人所为成为本案裁判结论关键证据，但一审判决仅凭肉眼观察***起诉状中的签字与基金合同中的签字不同，以及***本人否认基金合同以及相关风险评估文件上的签字是其本人所为即认定基金合同不成立。首建阳光公司认为一审判决未通过鉴定仅凭主观认定，导致案件关键事实的认定存在重大瑕疵。（三）本案上海久富公司为民创集团公司的关联公司，相关涉案人员已经因涉嫌非法集资被公安机关立案侦查，本案事实应当待刑事案件做出认定之后方可审理，一审判决违反法定诉讼程序导致基本事实认定不清。根据首建阳光公司了解到的信息，本案中的上海久富公司系民创集团公司的关联公司，民创集团公司已经因涉嫌非法集资于2020年7月9日被武汉市公安局江岸区分局立案侦查，本案涉及的基金产品即为民创集团公司通过首建阳光公司发行的众多基金产品之一，而上海久富公司的股东系民创集团公司员工，目前已被公安机关采取强制措施。由于其在本案涉及的资金募集中扮演了关键角色，其掌握***签约基金合同相关证据的关键资料。一审判决仅通过民事公告送达方式在上海久富公司无法到庭的情况下进行审理，导致无法对本案基本事实进行核实。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。”一审法院应裁定驳回起诉并将本案有关材料移送公安机关或者检察机关，或者将案件暂时中止审理，等待刑事案件对上海久富公司的行为作出认定方可重启本案的审理。二、一审判决适用法律错误。***已实际支付基金认购价款并交纳基金申购费用，首建阳光公司亦接受***的履约行为，根据我国法律规定，可以认定***与首建阳光公司达成一致意思表示，双方之间建立了基金投资合同关系。首建阳光公司认为基金合同在本质上也属于合同，对其成立与否的判断应以《中华人民共和国民法典》的规定作为依据。根据《中华人民共和国民法典》第四百九十条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”***虽主张未签署基金合同，但实际已通过支付基金认购价款并交纳基金申购费用的行为，履行了作为投资者的主要合同义务，而首建阳光公司作为基金管理人，也通过接受***上述款项，并将***登记在基金申购确认单的方式，接受了***的履约行为，据此应认定为***与首建阳光公司之间就基金合同达成一致意思表示，双方之间建立了基金投资合同关系。一审判决仅通过合同上不是***本人签字这一形式要件判断合同无效，适用法律错误，严重损害了首建阳光公司的合法权益。三、一审法院判决首建阳光公司按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***支付利息没有法律依据，且违背公平原则，应驳回***的该项诉讼请求。首建阳光公司系委托具备合法基金销售牌照的上海久富公司对外销售基金，***认购基金是自愿行为，其提供的微信记录中显示其主观上为了避免错失交易机会因此同意在未签署合同之前先行支付认购款，且一直到其起诉期间从未联系过首建阳光公司，其作为具有完全民事行为能力的自然人应当对由此可能产生的风险具有识别能力并应承担相应责任，一审法院判决按照贷款利率向其支付利息显然未对***个人的主观过错加以甄别，属于认定事实错误并导致适用法律不当。综上所述，首建阳光公司请求二审法院查明事实，正确适用法律，支持首建阳光公司的上诉请求，依法撤销一审判决。

***辩称，同意一审判决，不同意首建阳光公司的上诉请求。首先，一审法院的程序合法有效。一审法院适用简易程序并不违法，民事诉讼法第133条赋予了法院根据个案情况选择适用简易程序或普通程序的自由裁量权，本案起诉标的是320万元，主张的请求权基础是合同不成立，有争议的主要是基金合同签字是否真实的问题以及回访录音是否真实，这两个问题通过肉眼观察和听录音能发现有很明显的差异，所以事实相对清楚，法律关系相对明确，适用简易程序并不违法。且本身简易程序并没有剥夺首建阳光公司的诉讼权利，首建阳光公司也参与了庭审举证质证和辩论，诉讼权利得到了充分保障。民事诉讼法第269条规定，当事人如果对适用简易程序有疑问的话，应当在庭审结束前提出，法院可以口头答复并计入笔录，首建阳光公司显然没有在一审时提出任何异议。第二，关于一审鉴定问题，首建阳光公司的证据一审没有进行司法鉴定并不违法。因为首建阳光公司在本案中对于***涉及的所有材料均没有进行任何审查，首建阳光公司不审核材料的真实性，所以首建阳光公司在一审提交的无论是签字或录音的证据都是不真实的，而且十分明显，所以这种情况下通过肉眼比较和听取录音，首建阳光公司和***双方还有法院均能够听出明显的差异。且一审开庭时法官也多次让双方仔细看了签字和录音情况，也询问了首建阳光公司意见，首建阳光公司表示无法确认，而且也始终没有提出要求鉴定。在这种情况下，举证证明签字真实性的责任是在于首建阳光公司，而首建阳光公司自身中也没有提出明确要求申请司法鉴定，应视为其放弃了举证的权利。第三，首建阳光公司要求以刑事案件为由驳回起诉、中止审理，缺乏依据。因为首建阳光公司所述的向日葵系列裁定书与本案具体基金项目不同，没有关联性。本案中***的资金是根据上海久富公司销售人员的要求以先占位为目的，先打到指定账户，并不是正式认购基金，按照首建阳光公司提供的基金合同，打款正式认购基金必须在签订合同后才能支付，而且资金在收到后必须在合同签订生效并且回访成功之后，才能够将资金拨付到项目公司，而本案中***没有签署基金合同，也没有正式的回访确认，故合同不成立，该笔资金没有成为正式的投资资金，也不可能以投资资金的名义再把其投向公司。在此情况下，所谓民创集团公司的涉刑，即便真实也和本案也没有关联。且通过首建阳光公司提供的公安公告也能看出，没有任何关于首建阳光公司实际涉刑或者被公安立案侦查的明确证据。且即便首建阳光公司将资金投向标的公司的过程或标的公司使用资金的过程可能存在涉刑，也和本案中首建阳光公司目前证据没有必然的联系，因为是不同的销售环节。第四，关于合同成立的问题，与一审意见一致。最后，关于责任问题，因为首建阳光公司委托上海久富公司进行销售，上海久富公司违法违规的募集行为最终应当由首建阳光公司承担，即便上海久富公司伪造了合同或录音，最终应由首建阳光公司承担，故要求首建阳光公司返还本金并且赔偿利息损失有合法依据。

上海久富公司未到庭，亦未提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1.确认首建阳光公司与***之间基金合同不成立，首建公司返还***投资款320万元及资金成本损失（自2020年1月23日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）；2.上海久富公司对首建阳光公司支付上述款项承担连带清偿责任；3.上海久富公司、首建阳光公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年3月1日，首建阳光公司与上海久富公司签订《金融产品销售服务协议》，约定首建阳光公司委托上海久富公司销售首建阳光沃峰创富私募股权投资基金。首建阳光公司于2019年10月21日取得《私募投资基金备案证明》，载明：基金名称首建阳光沃峰创富私募股权投资基金，管理人首建阳光公司，托管人中信银行股份有限公司。2020年1月23日***向“首建阳光沃峰创富私募股权投资基金募集专户”汇款320万元。

关于合同签订过程，首建阳光公司称：“上海久富公司负责签署合同，我们不清楚签署情况。上海久富公司给我们提供了全部的客户材料，我们也审核了相关的要件，该有的材料都有，这个审核过程就完成了。我们不负责核实合同上的签字是否为其本人所签。信息登记表里的对方电话为156XXXXXXXX。认购录音是上海久富公司打的，我们查不了，回访录音是我们做的，可以庭后核实电话号码”。首建阳光公司又称：“没有原告当场签合同的录像资料，合同签署过程是上海久富公司负责的。我们没有采取措施控制久富公司与投资者的签字过程。合规也是上海久富公司在负责。我们审核的就是上海久富公司交给我们的材料是否完整。本案基金的基金合同是我们盖好章后先给上海久富公司，由上海久富公司拿着再去跟投资者签字”。***称：“原告确实没有在基金合同上签字和盖章，也没有接过购买和回访的电话”；“销售员说要先占，怕之后没有名额了，所以就提前把款打给对方了，但是当时并没有签合同”。

一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案上海久富公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。

本案争议焦点在于首建阳光公司与***之间的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》是否成立。首建阳光公司认可收到***的汇款320万元，提交了风险测评问卷、风险揭示函、合格投资者承诺书、回访录音、身份证和银行卡复印件、投资人基本信息表、确认函、资产证明、认购录音、《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》等证据证明首建阳光公司与***之间的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》成立并生效。***称***本人并未在首建阳光公司提交的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》上签字，《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》上的“***”并非其本人签字，认购录音以及回访录音中的“***”并非其本人声音。一审法院认定首建阳光公司与***之间的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》并未成立，理由如下：

1.首建阳光公司应对其履行投资适当性义务承担举证责任。经营机构委托其他机构销售本机构发行的产品或者提供服务，应当审慎选择受托方，确认受托方具备代销相关产品或者提供服务的资格和落实相应适当性义务要求的能力，应当制定并告知代销方所委托产品或者提供服务的适当性管理标准和要求。经营机构通过营业网点向普通投资者销售产品或者提供服务时进行的告知、警示，应当全过程录音或者录像；通过互联网等非现场方式进行的，经营机构应当完善配套留痕安排，由普通投资者通过符合法律、行政法规要求的电子方式进行确认。本案中，根据已查明的事实看，首建阳光公司将盖有该公司公章的空白基金合同交予上海久富公司，并未对上海久富公司提交的合同真实性与合规性予以审查，并未提交***当场签合同的录像资料，并未提供证据证明认购录音与回访录音的真实性。***亦否认签订合同以及接受了有关投资适当性方面的服务。故，一审法院综合认定首建阳光公司、上海久富公司在向***销售基金时并未履行投资适当性义务。

2.首建阳光公司所提交的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》上“***”的签字并非***所签，具有较高可能性。民事诉讼的证明标准采高度概然性标准。本案中，***否认风险测评问卷、风险揭示函、合格投资者承诺书、确认函、《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》等上“***”的真实性，一审法院比对***在本案起诉状上“***”签字与《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》“***”签字，二者在外观上具有较为明显的差异性，并无启动笔迹鉴定之必要性。结合首建阳光公司、上海久富公司在向***销售基金时并未履行投资适当性义务之情形，一审法院综合认定首建阳光公司与***之间的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》并未成立。

合同未成立，首建阳光公司应向***返还已收取的320万元。因首建阳光沃峰创富私募股权投资基金已成立并进行了对外投资，故***主张首建阳光公司主张自2020年1月23日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日的资本成本损失，一审法院予以支持。本案涉及刑事犯罪应裁定驳回***起诉，因首建阳光公司使用基金资金所投资的企业涉及刑事犯罪，并非***与首建阳光公司本身涉及刑事犯罪，故一审法院对该项抗辩意见不予采纳。上海久富公司作为销售机构，系受首建阳光公司委托，亦违反了投资适当性义务，应对相应的法律后果承担连带赔偿责任。

据此，一审法院于2021年1月判决：一、首建阳光公司与***之间的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》不成立；二、首建阳光公司于判决生效之日起十日内支付***320万元及利息（以320万元为基数，自2020年1月23日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日）；三、上海久富公司对首建阳光公司上述债务向***承担连带还款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。首建阳光公司向法庭提交了五份民事裁定书、1份武汉市公安局江安区分局经侦公告，证明同类型基金涉刑，应当驳回起诉转刑事。***发表质证意见称，对于五份裁定书真实性认可，裁定是否生效不确定，关联性不认可，五份裁定所载明的项目与本案无关，与本案不是同一支基金。首建阳光公司法定代表人受刑事拘留而认定首建阳光公司承担责任，裁定书逻辑不正确，不清楚裁定书所涉两支基金是否明确被公安机关纳入刑事案件，但本案涉案基金没有被公安机关认定涉刑。该五份裁定的原告都确实购买了基金且签署了合同，只不过打款到基金账户之后，基金账户再打给目标公司的过程认定目标公司存在犯罪，而且首建阳光公司也存在协助，但是本案重大差异在于不仅项目差异，而且***把款打到募集账户后，因合同没有成立，所以该资金不能算作投资款，所以首建阳光公司把款项无论是作为投资款打到项目公司，还是作为其他用途挪用，都不存在能够直接对应刑事犯罪的问题；对于经侦公告认可，但没有提到案涉沃峰基金涉刑。针对首建阳光公司提交的上述证据，本院结合全案证据及双方当事人的庭审陈述意见在论述部分综合认定。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

本案中，首建阳光公司虽然提交了风险测评问卷、风险揭示函、合格投资者承诺书、回访录音、身份证和银行卡复印件、投资人基本信息表、确认函、资产证明、认购录音、《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》等证据，证明首建阳光公司与***之间的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》成立并生效，但***并不认可其在首建阳光公司提交的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》上签字、不认可录音以及回访录音中的“***”为其本人声音。通常情况下，在首建阳光公司提交初步证据后，如果***对签字的真实性不认可，应由***承担举证证明责任，但本案的特殊之处在于***在本案起诉状上“***”签字与《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》“***”签字，二者在外观上具有较为明显的差异性。同时，根据《证券期货投资者适当性管理办法》的相关规定，经营机构向普通投资者提供相关服务时，应当履行特别的注意义务，进行告知、警示时应全过程录音或者录像，首建阳光公司作为专业的基金公司，应对其委托的销售机构上海久富公司提交的合同的真实性及合规性进行审查，现首建阳光公司并未提交***当场签署合同的录像资料，亦未提供充足的证据证明认购录音与回访录音的真实性。在此情况下，一审法院认定首建阳光公司并未完成举证责任，该认定正确。综上所述，在首建阳光公司、上海久富公司未履行投资适当性义务的情况下，一审法院认定***与首建阳光公司之间的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》并未成立，该认定正确。基于合同未成立，一审法院判令首建阳光公司返还***320万元并支付相应的利息，该处理结果符合法律规定，本院予以确认。

因***与首建阳光公司之间的《首建阳光沃峰创富私募股权投资基金基金合同》并未成立，并不适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，首建阳光公司上诉主张裁定驳回***起诉的意见，无事实和法律依据，本院不予支持。

另经本院审查，一审法院适用简易程序审理本案，并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，程序合法。

综上所述，首建阳光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

公告费300元，由首建阳光资产管理（北京）有限公司负担。

二审案件受理费32 400元，由首建阳光资产管理（北京）有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　张玉娜

审　　判　　员　　　张丽新

审　　判　　员　　　张　慧

二〇二一年九月十三日

法　官　助　理　　　单海涛

法　官　助　理　　　童家瑶