甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2019)甘08民终690号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西碧源和水利科技有限公司。
法定代表人：王伟强，该公司总经理
委托诉讼代理人：左明君，该公司经理，特别代理。
委托诉讼代理人：张红涛，甘肃胜友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：平凉龙泉源现代农业有限责任公司。
法定代表人：马建成，该公司总经理
委托诉讼代理人：高利军，北京市中兆（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：**成，男，汉族，教师，住崇信县。
委托诉讼代理人，郑兴刚（系**成姐夫）。
被上诉人（原审被告）：郑兴刚，男，汉族，住华亭县。
上诉人陕西碧源和水利科技有限公司（以下简称碧源和公司）因与被上诉人平凉龙泉源现代农业有限责任公司（以下简称龙泉源公司）、**成、郑兴刚建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省崇信县人民法院（2019）甘0823民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
碧源和公司上诉请求：撤销原判，改判支持碧源和公司要求龙泉源公司支付工程款189229.22元，及自2017年7月1日起至全部款项清偿之日止，以189223.22元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息。由**成与郑兴刚对上述债务承担连带责任；驳回龙泉源公司的反诉请求；一、二审诉讼费由龙泉源公司、**成、郑兴刚负担。事实与理由：1、一审程序违法。本案当事人争议大，有反诉，为移送管辖案件，不应适用简易程序审理。2、一审认定事实错误。更换管材未经龙泉源公司同意与事实不符；涉案工程存在质量问题与事实不符，无证据支持。3、一审适用法律错误。一审法院适用合同法第六十七条不安抗辩权条款，与本案事实不符。4、一审法院认定事实相互矛盾。如认定碧源和公司更换材料造成损失合同目的不能实现，又认定反诉请求无事实依据及证据支持，难以让人信服。判决驳回龙泉源公司反诉请求，却仍判决全部诉讼费由碧源负担，与诉讼费交纳办法不符。
龙泉源公司辩称，施工合同对使用管材有明确约定，如果更换需要向龙泉源公司告知并同意。收料单仅是对收料的确认，并非对变更材料的确认。碧源和公司未按合同约定履行义务，龙泉源公司有权拒付工程款，也有权要求更换管材或采取其他补救措施。一审判决正确，应予维持。
郑兴刚、**成答辩意见与龙泉源公司相同，作为履约保证人，是为龙泉源公司作保证的。
碧源和公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令龙泉源公司支付下欠工程款212914.20元及从2017年6月19日起至全部款项清偿之日期间的利息（按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2、**成、郑兴刚对上述款项承担连带责任；3、本案诉讼费用由龙泉源公司、**成、郑兴刚承担。
龙泉源公司向一审法院反诉请求：1、依法判决反诉被告将其违约使用的甘肃大禹品牌管材（规格和长度分别为φ160*0.8Mpa1020米、φ110*0.63Mpa218米、φ75*0.63Mpa168米、φ63*0.8Mpa282米）更换为合同约定的西安高科品牌；2、依法判决反诉被告赔偿因其违约更换上述管材以及滴管管路敷设作业不规范给反诉原告造成的损失100000元；3、反诉费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：碧源和公司为专业从事高效节水灌溉系统设计、施工以及材料和设备的研发、生产销售企业，2016年10月25日，该公司与龙泉源公司签订合同，约定由碧源和公司为龙泉源公司设计果园节水灌溉工程，并提供材料及安装施工。合同附件工程造价表注明了灌溉系统材料的规格、单位、数量、单价、金额、品牌。合同签订后碧源和公司即开始了施工，施工过程中未经龙泉源公司同意，碧源和公司将品牌为西安高科的部分管材更换为甘肃大禹品牌，规格和长度分别为φ160*0.8Mpa1020米、φ110*0.63Mpa218米、φ75*0.63Mpa168米、φ63*0.8Mpa282米。2017年4月15日，双方签订了补充协议，约定龙泉源公司应于同年6月30日前支付总工程款的90%，逾期按同期银行利率计算迟延利息。工程于2017年5月9日完工，双方组织对工程进行了完工验收及移交使用，使用过程中节水灌溉工程出现漏水等故障，2017年7月1日至8日维修泵房4处问题，溉区8处问题。2017年8月11日至9月整改10处问题，2018年3月7日至20日维修田区3项问题，泵房7项问题，3月28至29日又发现3处问题进行了维修。该工程合同总价结算为532914.20元，龙泉源公司已付320000元，扣除多次维修费用，至开庭之日尚欠工程款189299.22元，龙泉源公司现以碧源和公司违约更换管材影响工程使用为由拒付此款。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。碧源和公司承包的节水灌溉工程包括设计施工及安装，施工中包含了首部枢纽工程，输配水工程和蓄水池的建设。碧源和公司的诉讼请求应予驳回。依法成立的合同对合同当事人具有约束力，双方应按合同约定行使各自权力、履行各自义务。本案中，双方签订了合同书，并对所使用管材型号、规格、品牌作了明确约定，碧源和公司却在施工中单方面更换了部分管材品牌，无论更换后品牌的管材是否影响节水灌溉工程使用，碧源和公司这种行为都是违约行为，且事实证明其所建节水灌溉工程存在多处问题，在其完工交付使用后曾多次发生漏水，破裂等故障，影响工程的有效使用。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”碧源和公司未按约定履行合同义务，龙泉源公司有权拒付剩余工程款，故对碧源和公司的诉讼请求应予以驳回。龙泉源公司有权要求碧源和公司更换不符合合同约定的管材。碧源和公司在履行合同过程中单方面更换了管材的品牌，违反了合同约定的义务，构成违约。龙泉源公司有权要求碧源和公司承担重做、更换的违约责任，故对龙泉源公司提出的第一项反诉请求予以支持。第二项反诉请求无事实依据及证据支持，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第二百六十二条、第二百六十九条、第二百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第一条、第二条的规定，判决：一、驳回陕西碧源和水利科技有限公司的诉讼请求；二、陕西碧源和水利科技有限公司于本判决生效之日起30日内将本案节水灌溉工程中使用的甘肃大禹品牌的管材（规格长度分别为φ160*0.8Mpa1020米、φ110*0.63Mpa218米、φ75*0.63Mpa168米、φ63*0.8Mpa282米）更换为合同约定的西安高科品牌；
三、驳回平凉龙泉源现代农业有限责任公司的其他反诉请求。
若未按本判决指定的期间履行，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。
本诉案件受理费4655元，减半收取2327.5元，反诉案件受理费2300元，减半收取1150元，均由陕西碧源和水利科技有限公司承担。
二审中，碧源和公司提交甘肃名牌产品证书、“守合同重信用”企业公示书，以证明“甘肃大禹”为驰名商标、免检产品，甘肃大禹品牌优于西安高科，价格超过西安高科15%。龙泉源公司认为该证据不是新证据，不认可其真实性和关联性。本院经审查认为，由于该证据为复印件，龙泉源公司不认可，故不能作为认定本案事实的依据。
本院认为，当事人争议焦点问题为：合同附件中所列灌溉系统材料预算中，部分输配水工程和部分田间工程中的PVC给水管，约定使用西安高科管材，但实际却替换使用了甘肃大禹管材，是否构成违约。二审中，当事人对管材质量、型号等未提出异议，龙泉源公司异议的是管材接口的不同，即西安高科给水管接口为胶粘式，甘肃大禹为密封圈式，因为接口的不同，导致甘肃大禹给水管接口处漏水，导致数次维修。而碧源泉公司认为，两种接口方式是管材中的通用方式，且密封圈式接口更适应埋设与地下的热胀冷缩变化。合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百一十二规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合合同约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款息率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。合同约定，工程所使用的主要材料，需向甲方报备生产厂家，品牌及型号、规格，甲方以后进场使用。本工程材料最终结算价以实际实用数量为准。甘肃大禹管材进入龙泉源公司管理的仓库，经管理人员签字，并实际投入使用，当事人对工程验收并进行了结算，使用中对存在的问题进行了维修。所以，当事人争议的管材变更问题，实际是管材质量的争议，即使用管材质量是否低于约定的管材质量。合同附件虽对给水管材有约定，但碧源和公司部分采用的合同外的甘肃大禹品牌给水管材，无证据证实存在质量缺陷或者质量低于西安高新品牌，接口方式的不同，并不是质量存在差异的原因。合同中也未约定采用不同管材应承担的违约责任，故部分采用甘肃大禹品牌给水管材，并不影响合同的履行，不属于违反合同约定的情形。龙泉源公司提供照片，不足以证明漏水是接口方式不同造成，无法证实损失的存在，无法证实损失数额。故碧源和公司要求支付工程款的请求成立，但其超标的请求不能成立。合同未约定利息计付标准，应按中国人民银行发布的同期同类贷款息率计息。当事人于2017年5月9日对工程进行了验收和移交。2017年6月19日进行阶段性结算。2018年3月9日提出维修方案，3月20日维修后经试水，设备和管道运行一切正常。3月29日仍进行了部分维修。故利息应从起诉之日计算。《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十二条规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同的保证份额，承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。**成、郑兴刚作为履约保证人，在龙泉源公司不支付下余工程款时，应承担保证责任，因合同中未约定保证方式，应为连带责任保证。一审判决驳回龙泉源公司反诉请求正确。
综上所述，碧源和公司上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当，二审应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定。判决如下：
一、维持甘肃省崇信县人民法院（2019）甘0823民初140号民事判决第三项；
二、撤销甘肃省崇信县人民法院（2019）甘0823民初140号民事判决第一、二项及诉讼费负担内容；
三、平凉龙泉源现代农业有限责任公司于本判决生效之日起二十日内，支付陕西碧源和水利科技有限公司工程款189229.22元，按中国人民银行同期贷款基准利率计算自2018年8月2日起至工程款还清之日期间的利息。
四、**成、郑兴刚对上述债务承担连带责任。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费4655元，减半收取2327.5元，由平凉龙泉源现代农业有限责任公司负担2000元，由陕西碧源和水利科技有限公司负担327.5元。一审反诉案件受理费2300元，减半收取1150元，由平凉龙泉源现代农业有限责任公司负担。
二审案件受理费4655元，由平凉龙泉源现代农业有限责任公司负担4000元，由陕西碧源和水利科技有限公司负担655元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕长录
审 判 员 张 厉
审 判 员 曹海荣
二〇一九年九月十二日
法官助理 晁 超
书 记 员 冯海燕