山东卓亚房地产开发集团有限公司、常兴集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终4898号

上诉人（原审被告）：山东卓亚房地产开发集团有限公司，住所地聊城市高新技术产业开发区中华南路99号卓雅大厦。

法定代表人：徐焕普，董事长。

委托诉讼代理人：张洁，女，该公司职工。

委托诉讼代理人：张家波，山东同心达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：常兴集团有限公司，住所地德州市武城县鲁权屯镇腾运大街西首。

法定代表人：张华，董事长。

委托诉讼代理人：刘绪敏，山东魁信律师事务所律师。

原审被告：山东卓亚房地产开发集团有限公司肥城分公司，住所地肥城市新城办事处肥桃路166号肥城卓亚香格里小区1#楼沿街。

主要负责人：郝玉彬，总经理。

委托诉讼代理人：张洁，女，该公司职工。

上诉人山东卓亚房地产开发集团有限公司（以下简称卓亚公司）因与被上诉人常兴集团有限公司（以下简称常兴集团）及原审被告山东卓亚房地产开发集团有限公司肥城分公司（以下简称常兴集团肥城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2021）鲁0983民初4744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东卓亚房地产开发集团有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，应依法予以改判。一审中，司法鉴定机构-―山东中宇工程造价咨询有限公司就涉案工程做出的《工程造价鉴定意见书》存在严重错误，不能作为界定案件事实的依据。在本案一审中，司法鉴定机构就案涉工程出具正式报告前，向上诉人公司征求意见稿一份，该意见表中明确列明了各项安装、设备、材料价格，该价格为含税价，但在出具正式报告意见中，却在征求意见稿表明价格基础上增加了17%税金显然是错误且毫无任何法律依据的。因：经核对鉴定书与送审意见稿，鉴定机构就送审意见稿中部分设备税率进行了调整，充分说明送审意见稿中价格为已含税价，其中：（1）鉴定书第9页序号2：HTF型轴流风机单价在送审意见稿的基础上下调10%，另行增加了17%的税率。（2）鉴定书第9页序号3：壁式轴流风机单价在送审意见稿的基础上下调13%，另行增加了17%的税率。（3）鉴定书第10页序号4：余压阀单价在送审意见稿的基础上下调13%，另行增加了17%的税率。（4）鉴定书第12页序号2：HTF型轴流风机单价在送审意见稿的基础上下调13%，另行增加了17%的税率。（5）鉴定书第12页序号3：壁式轴流风机单价在送审意见稿的基础上下调13%，另行增加了17%的税率。（6）鉴定书第12页序号4：余压阀单价在送审意见稿的基础上下调13%，另行增加了17%的税率。（7）鉴定书第14页序号2：HTF型轴流风机单价在送审意见稿的基础上下调10%，另行增加了17%的税率。（8）鉴定书第14页序号3：壁式轴流风机单价在送审意见稿的基础上下调13%，另行增加了17%的税率。（9）鉴定书第14页序号4：余压阀单价在送审意见稿的基础上下调13%，另行增加了17%的税率。（10）鉴定书第16页序号2：HTF型轴流风机单价在送审意见稿的基础上下调10%，另行增加了17%的税率。（11）鉴定书第16页序号3：壁式轴流风机单价在送审意见稿的基础上下调13%，另行增加了17%的税率。（12）鉴定书第18页序号2：HTF型轴流风机单价在送审意见稿的基础上下调10%，另行增加了17%的税率。（13）鉴定书第18页序号3：壁式轴流风机单价在送审意见稿的基础上下调13%，另行增加了17%的税率。（14）鉴定书第20页序号1：SZF型轴流风机单价在送审意见稿的基础上下调10%，另行增加了17%的税率。（15）鉴定书第20页序号3：壁式轴流风机单价在送审意见稿的基础上下调13%，另行增加了17%的税率。（16）鉴定书第22页序号4：D1P（Y）-3.12高效低噪声柜式风机单价在送审意见稿的基础上下调13%，另行增加了17%的税率。（17）鉴定书第23页序号7：D1S（Y）-05高效低噪声高柜式风机单价在送审意见稿的基础上下调10%，另行增加了17%的税率。（18）鉴定书第23页序号8：D1S（Y）-06、7高效低噪声高柜式风机单价在送审意见稿的基础上下调10%，另行增加了17%的税率。（19）鉴定书第24页序号11、12：D1P-103GXF型斜流风机单价在送审意见稿的基础上下调13%，另行增加了17%的税率。（20）鉴定书第24页序号13：D1P-08SZF型斜流风机单价在送审意见稿的基础上下调10%，另行增加了17%的税率。（21）鉴定书第24页序号14：D1P-08SZF型斜流风机单价在送审意见稿的基础上下调13%，另行增加了17%的税率。根据司法鉴定机构就上述21项材料单价税率调整的事实，很明显，送审意见稿中的材料单价均为含税价，否则，鉴定机构无需调整，因此，鉴定机构就材料单价另行记取17%税金，属于重复计税。另外，鉴定机构针对安装费取费税率确定为9%与案涉合同约定结算依据相冲突明显错误。因本案所涉肥城卓亚·香格里项目5#-28#楼及地下车库通风工程所在项目为营改增之前的老项目，该工程所在项目开工日期为2015年5月，按照《财税（2016）36号》规定，《建筑工程施工许可证》注明的开工日期在2016年4月30日之前开工的房地产项目为老项目，且上诉人与被上诉人就涉案工程签订的《肥城卓亚香格里项目通风工程施工合同》第三条第2款中约定：结算依据执行2011年《山东省建筑安装工程费用项目组成及计算规则》，该规则中第三章第四节税金部分明确规定：工程所在地为县城、镇税率计取标准为3.41计算。因此，该项税金记取标准明显错误。以上两项错误税率导致工程款数额结论错误，差额为180,084.74元。最后，被上诉人与上诉人除本案施工项目合同外，还存在涉案项目1-4号楼施工合同，该合同履行过程中，上诉人已超额向被上诉人支付工程款11.95552万元，该款项应在涉案项目工程款中扣除。对该超付工程款问题在本案中不再主张。综上所述，上诉人根本不存在拖欠被上诉人工程款的事实。

常兴集团辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。尽管一审判决鉴定费4万元由双方各负担2万元有异议，但本着解决纠纷，息事宁人的原则，常兴集团接受该鉴定费的判决结果。对卓亚公司上诉称的税率，在一审中鉴定人员已出庭作出说明，后鉴定所又出具书面说明意见，作为专门的司法鉴定单位，根本不存在税率计算错误。请求查明事实驳回上诉。

常兴集团有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告工程款2,057,783元及利息（自2021年1月21日起至实际支付之日止）；2.诉讼费由被告承担。诉讼中，原告将第一项诉讼请求变更为判令被告支付工程款620,000元及鉴定费40,000元，并明确自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际给付之日止。

一审法院认定事实：2016年11月2日，常兴集团与卓亚集团肥城公司签订《肥城卓亚·香格里项目通风工程施工合同》，合同中卓亚集团肥城公司为建设单位、甲方，常兴集团为施工单位、乙方，工程名称为肥城卓亚·香格里项目5#--28#楼及地下车库通风工程；工期按照甲方具体要求执行，且不得影响总包单位土建工序施工及工程整体竣工验收，总工期60个日历日，从接到甲方书面通知之日起计算；结算依据：执行2003《山东省建筑安装工程消耗量定额》、2011年《山东省建筑安装工程费用项目组成及计算规则》、《山东省建筑安装工程消耗量定额综合解释》、《山东省建筑安装工程消耗量定额补充册》、2011年《山东省安装工程价目表》及相关文件规定；取费标准及结算方式：省市人工费53元/定额工日；结算总价除主材、设备费外税前让利12%；合同暂定价为2,200,000元。合同签订后，常兴集团于2017年4月对涉案工程进行施工，2019年元旦前施工完毕并交付验收合格。至今被告已支付原告工程款共计1,573,607元。被告称其另外还支付原告4100元现金，但未提交证据证实。后因工程价款结算不一致，双方形成纠纷。诉讼中，原告申请对其施工的卓亚香格里5#--28#楼及地下车库通风工程总造价进行鉴定，一审法院委托中宇咨询公司进行鉴定，中宇咨询公司于2021年7月1日作出鲁中宇价鉴字（2021）第017号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：根据现有送鉴资料，鉴定涉案工程总造价为2,083,270.12元。原告支出鉴定费40,000元。被告对该鉴定意见有异议并申请鉴定人出庭，鉴定人石岩出庭接受质询，中宇咨询公司于庭后亦出具书面答复说明。另查明，2020年4月20日，卓亚集团与山东华科规划建筑设计有限公司签订竣工图绘制合同，委托山东华科规划建筑设计有限公司设计卓亚公司肥城住宅项目竣工图，支出绘制费18,000元。2019年11月7日，卓亚集团肥城公司与山东中安消防检测有限公司签订建筑消防设施技术检测服务合同，由山东中安消防检测有限公司对肥城卓亚·香格里住宅小区1-10#、地下车库工程进行验收检验，卓亚集团肥城公司支出检测费53,700元。以上绘制费及检测费的承担在原、被告签订的合同中未作约定。一审法院认为，常兴集团与卓亚集团肥城公司签订的《肥城卓亚·香格里项目通风工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应按合同约定履行各自的义务。涉案工程原告已施工完毕并经验收合格交付使用，被告应向原告支付相应的工程款。关于被告欠付原告工程款的数额，经一审法院委托中宇咨询公司鉴定涉案工程总造价为2,083,270.12元，被告已支付1,573,607元，尚欠505,563.12元。因鉴定支出的鉴定费40,000元，结合本案实际情况，一审法院酌情由原、被告各承担一半。被告辩称其另外还支付原告4100元现金，但未提交证据证实，原告不予认可，一审法院不予采纳。原告主张自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的诉讼请求，系对其权利的自由处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。被告关于竣工图纸测绘费及部分消防检测费应由原告承担的辩称，因双方对此未作约定，被告要求原告承担无法律依据，原告亦不予认可，对该辩称一审法院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东卓亚房地产开发集团有限公司、山东卓亚房地产开发集团有限公司肥城分公司于本判生效之日起十日内，支付原告常兴集团有限公司工程款505,563.12元；二、被告山东卓亚房地产开发集团有限公司、山东卓亚房地产开发集团有限公司肥城分公司于本判生效之日起十日内，支付原告常兴集团有限公司鉴定费20,000元；三、驳回原告常兴集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,400元，减半收取计5200元，由被告山东卓亚房地产开发集团有限公司、山东卓亚房地产开发集团有限公司肥城分公司负担4140元，由原告常兴集团有限公司负担1060元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点问题是：山东中宇工程造价咨询有限公司就涉案工程作出的工程造价鉴定意见书能否作为本案定案依据。

本案一审法院根据卓亚公司的申请委托山东中宇工程造价咨询有限公司就涉案工程总造价予以鉴定，符合法律规定。山东中宇工程造价咨询有限公司根据送检资料，鉴定报告征求意见稿出具之前因双方未提交材料税率的相关证据，无法确定主材设备税率，只是按询价结果出具征求意见稿，鉴定意见书中未下浮部分材料价格为询价过程中的不含税价格，后根据补充提供的已开具设备类发票，鉴定意见书调整了税率，去除原税率，按实际发生的税率计取，不存在重复计税问题。关于对安装费取费税率确定为9%问题，本案建设施工合同签订日期为2016年11月2日，2017年3月10日开工，依据山东省住房和城乡建设厅印发《建筑业营改增建设工程计价依据调整实施意见》的通知中规定，2016年5月1日后的建设工程项目应按照营改增后的计价依据实行，故鉴定意见书应该按照增值税计价，税率按照9%计算，卓亚公司主张按照3.41%计取无依据。因此山东中宇工程造价咨询有限公司所作出的鉴定意见并无不当。对于卓亚公司对鉴定意见提出的问题，鉴定人员均予以了答复和说明，本院予以采信。本案鉴定人是由一审法院依法选定，具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，其出具的鉴定意见卓亚公司无相应证据予以推翻，应作为本案定案的依据。卓亚公司主张的鉴定意见不应作为认定本案事实依据的上诉理由，本院不予采信。

综上所述,卓亚公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下：

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费10400元,由山东卓亚房地产开发集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐献武

审判员　　张立胜

审判员　　王　玥

二〇二二年三月十七日

书记员　　赵思敏