山东卓亚房地产开发集团有限公司、常兴集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省肥城市人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁0983民初4148号

原告：山东卓亚房地产开发集团有限公司，住所地聊城市高新技术开发区中华南路99号卓亚大厦。

法定代表人：徐焕普，董事长。

委托诉讼代理人：张洁，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：耿勇，山东桃都律师事务所律师。

被告：常兴集团有限公司，住所地德州市武城县鲁权屯镇腾运大街西首。

法定代表人：张华，董事长。

委托诉讼代理人：刘绪敏，山东魁信律师事务所律师。

原告山东卓亚房地产开发集团有限公司（以下简称卓亚公司）与被告常兴集团有限公司（以下简称常兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年8月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卓亚公司的委托诉讼代理人耿勇、被告常兴公司的委托诉讼代理人刘绪敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

卓亚公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告返还工程款119555.2元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年2月4日，原被告针对肥城卓亚香格里项目1-4号楼通风工程签订《肥城卓亚香格里项目通风工程施工合同》一份，约定由被告对涉案工程进行施工。该合同履行过程中，原被告就涉案项目5-28号楼以及地下室通风工程再次签订施工合同，仍由被告施工。在本案所涉1-4号楼结算付款时，原告共计付款77.8901万元，涉案项目结算金额为659345.8元，原告超付工程款11.95552万元。原告要求在5-28号楼工程款中扣减，被告拒不同意，且被告就5-28号楼及地下室通风工程向肥城市人民法院提起诉讼，该院判决也就原告多付工程款问题没有处理，为此，特诉至贵院，敬请依法判决。

常兴公司辩称，原告起诉与事实不符，原被告之间在2015年8月12日签署两份合同，一份是卓亚香格里通风施工工程，该工程内容是1-4号楼通风工程，同日签署的工程内容包含着1-4号楼地下室、泵房的通风工程，在2016年2月4日又签署了一份项目通风工程施工合同，该合同工程内容第4小项进行了变更，该变更的共计单价是13200元，在2016年签署的合同中附1至4号楼地下车库、泵房及项目通风的所有单价清单，被告在施工中按照原告提供的图纸全部施工完毕后，又应甲方要求拆除了部分，该工程款原告应该按合同的价格967200元以及有变更后的6300元、7600元，减去原告已支付的77.8901万元，尚欠被告工程款202199元，在本案中被告提出反诉，请求原告支付尚欠工程款，因此在本案中不存在着原告支超工程款的事实。在1至4号楼的施工合同已附价格清单不需要鉴定。

当事人围绕诉讼请求及主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告卓亚公司提交的通风施工合同、竣工图纸一宗、付款明细表及收据等，被告常兴公司提交的2015年签订的2份合同、肥城卓亚香格里铺贴工程补充协议一份、发票等。原被告对以上证据的真实性均无异议，经审查，以上证据真实合法，且与本案有关联性，本院予以确认并在卷佐证。

对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：1、原告卓亚公司提交的结算造价一览表及工程预（结）算书，欲证实原告依据实地察看及竣工图进行的造价计算为659345.8元。被告质证认为该结算是原告自己单方面计算的数值，被告不予认可。本院认为，该证据系原告单方制作，被告不认可，且原告亦申请了造价鉴定，故对该证据本院不予采信。

2、被告常兴公司提交的原告卓亚公司在项目施工的负责人刘××签署的根据实际情况增加工程量的单子2张，一份6300元，一份7600元。原告质证认为对证据有异议，真实性从两份证据来看系复印加盖而来，从内容上看系需增加材料，而非已经使用了材料，也就是说不能证实上述价款包含的材料已经履行并用于施工过程中，是否是刘××的签字庭后也予以核实。本院认为，该证据涉及到工程量，因原告已申请造价鉴定，该证据可由鉴定机构结合图纸等证据综合认定。

3、被告常兴公司提交的与刘××的通话录音光盘，欲证实被告在1至4号楼全部按照图纸施工完毕后又拆除一部分，因此原告申请对现有工程量进行鉴定已失去鉴定的客观性。原告质证对该录音有异议，第一，由于通话人被告所讲系我公司原人员刘××，由于该人员已经离职，无法核实是否系刘××本人；二，从通话内容来看，系偷录他人，不具有合法性；第三，通话录音实质上是提供的证人证言，由于证人不能到庭，不能去确认其真实性和有效性，不能确认其具有完整性，录音内容不能证实同本案具有关联性。本院认为，该证据因原告不认可，且无其他证据印证通话人的身份，故对该证据本院不予采信。

4、被告常兴公司申请证人彭某出庭作证，欲证实大概是在2015年9月份来肥城市卓亚香格里1至4号楼安装通风管道，安装完了以后由于种种原因，拆除了一部分。拆除的这部分是安装完了以后又拆除的。原告质证认为证人证言所反映的情况不能证实被告所述的完工后拆除需增加工程量这一待证事实，证人受雇于本案被告实际施工人王某，具有一定的利害关系，其所述的到工地施工时间是2015年，拆除大约在15年底、16年初，与客观事实不符，因为双方是在2016年2月份才签订的施工合同，另外，证人仅是干活，不能证实拆除的原因，不能证实工程系竣工验收后重新施工，因此不能够依据该证人证言认定有增加的工程量，应以工程量签证为准。本院认为，该证人系被告的工作人员，与被告具有利害关系，且其证明的内容系工程量，因原告已申请造价鉴定，该证据可由鉴定机构结合图纸、现场勘查等证据综合认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年8月12日原告卓亚公司下属的肥城分公司与山东长兴空调设备有限公司就肥城卓亚香格里项目1-4号楼通风工程签订了两份通风施工合同，后山东长兴空调设备有限公司改名为德州常兴集团有限公司，2016年2月4日卓亚公司下属的肥城分公司（甲方）又就涉案工程与德州常兴集团有限公司（乙方）重新签订《肥城卓亚香格里项目通风工程施工合同》，合同约定承包方式为包工包料，合同第三条合同价款、支付与结算约定，合同暂定价为967200元，执行单价详见附件1……，第四条合同价款的调整约定，合同执行据实结算，合同范围内人工费不变，乙方承诺本合同范围内结算价不超过967200元人民币，如超过按967200元执行。后德州常兴集团有限公司又改名为常兴公司，即本案被告。合同签订后，常兴公司对涉案工程进行了施工，2019年工程竣工并交付使用。合同履行过程中，卓亚公司累计支付工程款778901元。后原被告双方因工程款结算协商未果，卓亚公司遂诉来本院。

诉前调阶段，卓亚公司申请对涉案工程进行造价鉴定，经合法选定，本院依法委托，泰安泰山建设项目咨询有限公司对涉案工程进行了鉴定，2022年7月18日出具泰山鉴报字（2022）第10号工程造价鉴定报告，该报告鉴定过程中载明，现场踏勘过程中，涉及2#、3#、4#楼的负四层负五层的通风管及风口等项目，常兴公司提出该部分工程按照图纸施工完成后又拆除。现场已经无法看出施工的痕迹，我单位就该部分作为争议项目单独列项，出具鉴定意见。鉴定意见为：肥城卓亚香格里项目1-4号楼通风工程:1、能够确定的工程价款为724711.19元；2、由于资料中两项签证工作内容完全相同而金额不同，我单位无法确定该两项签证的实际金额：该部分涉及价款为5800元和7600元；3、争议部分工程价款为：65094.76元。卓亚公司支付鉴定费20000元。

本院认为，卓亚公司的下属肥城分公司与常兴公司签订的《肥城卓亚香格里项目通风工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效，本院依法予以确认。现工程已竣工并交付使用，卓亚公司主张超付工程款并要求常兴公司返还，鉴定机构出具涉案工程鉴定意见后，经质证，卓亚公司对鉴定报告提出异议，1、其申请的是工程造价鉴定，鉴定机构应出具确定的数额，不应出具保留意见的鉴定结果，并且不确定的部分是在截至鉴定时没有其他证据印证情况下出现是不恰当的；2、鉴定意见中的第二项涉及的两项签证内容除庭审质证意见外，从鉴定报告中也没有看出实际增加的或施工的内容，将5800或7600争议内容列入本鉴定意见不恰当；3、争议部分工程款不应列入鉴定意见，鉴定是依据竣工图纸加现场，图纸和现场均没有争议部分的施工痕迹和施工内容，争议部分不应另行鉴定出相应价款，实际变相增加了鉴定工程量。常兴公司质证认为该鉴定价款与合同价款差距过大，缺乏客观性，对鉴定意见不予认可。对鉴定的价格认为对该工程款项双方在合同中已明确约定，施工完毕后原告付款70余万元，被告向原告按原合同价款开具了发票，原告也已接收，说明双方对工程合同价款并无异议，鉴定的工程造价不应当认定为结算双方工程价款的依据，应当依照双方签订的合同价款结算。本院认为，该鉴定意见系本院依法委托，鉴定人员符合资质、鉴定程序合法，对该鉴定意见本院依法予以采信。鉴定意见中能够确定的工程价款为724711.19元，另关于鉴定意见第二项，经审查两项签证工作内容完全相同，落款时间为同一天，但因防火风圈直径550㎜的单价不同，导致总价一个为5800元，一个为7600元。本院认为，该工作签证原被告双方都无法给出合理解释，鉴于系同一天出具，结合本案情况，本院做有利于施工方的解释，认定该工程价款按签证价款7600元计算。对鉴定意见第三项的争议部分，其中通风争议部分主楼主材27672.54元和通风争议部分主楼安装及拆除费32472.22元，常兴公司虽主张施工完成后拆除，但经鉴定人员现场踏勘，已无法看出施工痕迹，且经本院释明，常兴公司也未能补充证据，故对该部分争议价款本院不予认定。对争议部分中的正压送风口装饰面板造价4950元，因双方在签订的《肥城卓亚香格里铺贴工程施工合同》补充协议中已有约定，对该价款本院予以认定。综上，本院对鉴定意见中的争议部分价款认定为12550元（7600元+4950元），涉案工程总价款应为737261.19元（724711.19元+12550元）。因双方均认可卓亚公司已付款778901元，故卓亚公司超付工程款41639.81元，常兴公司理应返还。常兴公司辩称涉案工程合同约定价格为967200元，不存在超支工程款，本院认为，根据双方签订的合同约定，967200元为合同暂定价，同时合同第四条明确约定“合同执行据实结算，合同范围内人工费不变，乙方承诺本合同范围内结算价不超过96.72万元人民币，如超过按96.72万元执行”，故对常兴公司的辩解，本院不予采纳。因涉案工程鉴定支出的鉴定费20000元，根据鉴定意见，本院酌定由原被告各承担一半。综上，依据《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第一百二十二条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：

一、被告常兴集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东卓亚房地产开发集团有限公司工程款41639.81元；

二、被告常兴集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东卓亚房地产开发集团有限公司鉴定费10000元；

三、驳回原告山东卓亚房地产开发集团有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费1346元，由原告山东卓亚房地产开发集团有限公司负担元875元，由被告常兴集团公司负担471元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省泰安市中级人民法院在线提交上诉状。

本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为，本条款即为执行通知，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　翟春峰

二〇二二年八月十九日

法官助理　王　莹

书 记 员　赵倩倩