常兴集团有限公司、***等追偿权纠纷民事一审民事判决书

山东省武城县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁1428民初725号

原告：常兴集团有限公司，住所地山东省德州市武城县鲁权屯镇腾运大街西首，统一社会信用代码913714287061202663。

法定代表人：张华。

委托诉讼代理人：王玲玲，山东德兴光大律师事务所律师。

被告：***，男，1974年2月10日出生，汉族，住山东省潍坊市安丘市。

委托诉讼代理人：韩星基，北京市京师律师事务所律师。

被告：魏洪彬，男，1986年9月15日出生，汉族，住山东省德州市武城县。

委托诉讼代理人：赵爱荣，武城四女寺法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：田瑞昌，武城甲马营法律服务所法律工作者。

被告：***，男，1988年11月21日出生，汉族，住山东省德州市武城县。

原告常兴集团有限公司(以下简称常兴公司)与被告***、魏洪彬、***追偿权纠纷一案，本院于2021年4月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告常兴公司委托诉讼代理人王玲玲、被告***的委托诉讼代理人韩星基、被告魏洪彬的委托诉讼代理人赵爱荣、田瑞昌、被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

常兴集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令三被告返还原告货款599169.3元并赔偿原告各项损失182874.7元，以上共计款项782044元；2、依法判令三被告支付款项782044元的利息（以782044元为基数，自2020年11月18日起计算至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实和理由：经被告魏洪彬、***担保，被告***以原告的名义与中铁电气集团有限公司（以下简称中铁公司）签订了《某洞库安装工程通风空调工程材料设备采购合同》。后因被告***交付的货物存在质量问题，中铁公司提起诉讼要求解除该合同，原告被审理法院判令返还中铁公司预付款599169.3元并支付违约金、诉讼费等。执行法院于2020年11月18日执行原告总款额782044元，原告已将中铁公司合同预付款返还给中铁公司，被告应返还货款599169.3元并赔偿因此给原告造成的损失。为维护自身合法权益，依法向贵院提起诉讼，恳请依法判决。诉讼中，原告将第一项诉讼请求变更为要求依法判决被告***返还原告货款并赔偿各项损失共计782044元及利息。被告魏洪彬、***对上述款项承担连带清偿责任。首先要求***返还原告货款是基于追偿权，原告与***存在挂靠关系，双方对外承担连带责任。由于原告代替***支付并赔偿了中铁公司782044元，原告对***行使追偿权，被告魏洪彬、***由于向原告出具了保证函，应当根据保证函的约定承担保证责任。

被告***辩称：1、被告***系原告公司的职工，依据原告的安排制作风管（不包括风阀、风口）是职务行为，不应承担赔偿责任；2、至于质量问题，原告在被判赔的法院判决书中明确声明，双方约定时没有约定BWG技术标准，BWG风管也不存在，被告***受原告公司指示生产风管，不可能去依照BWG标准生产，就被告了解也没有BWG标准的说法，并且风口风阀部件的生产与风管整体的安装被告***未参与，出现了质量问题与***无关；3、原告的损失是自身过错造成的，包括迟延履行生效的判决加大了赔偿款数额。总之，被告***不应承担赔偿责任。

被告魏洪彬辩称：承诺书并不能明确表述魏洪彬为***的保证人，即便承诺书明确表述魏洪彬为***的保证人，魏洪彬的保证期已过，保证责任也已经免除，无需承担对案涉追偿款的保证责任，请求人民法院依法驳回对魏洪彬的诉讼请求。

被告***辩称：我不认识***，业务证的担保函是魏洪斌让我帮忙签的字，干的什么活我也不清楚，只是让我办的业务证。

本院经审理认定事实如下：2017年7月11日，***为原告出具担保函，内容为我***自愿为***办理常兴集团业务做担保人。2017年9月16日，魏洪彬为原告出具承诺书，内容为业务员魏洪彬以德州常兴集团有限公司的名义与中铁电气化局集团有限公司签订201709151404合同，现业务员承诺如果因该合同发生纠纷给德州常兴集团有限公司造成诉讼费、律师费、差旅费等一切损失由承诺人承担。若此合同需要3C待公司下达3C后予以补办。保证人对该损失承担连带赔偿责任。保证期为该合同发生纠纷之日起二年。若保证人不签字不影响该承诺书的效力。魏洪彬在该承诺书右下面保证人处签字。

2017年9月16日，中铁公司青岛洞库安装工程项目经理部作为甲方，常兴公司作为乙方签订某冻库安装工程通风空调工程材料设备采购合同，约定，中铁公司向常兴公司购买通风空调工程材料，合同总价款2995846.48元；其中玻璃钢双层保温风管技术要求为BWG不燃无机玻璃钢风管、其余性能满足《不燃型无机玻璃钢通风管道》JG\T117-1999有关标准；甲方向乙方支付合同总价20%的预付款用于乙方材料预制；验收如发生争议，由甲方指定的检验机构按约定的检验标准和方法，对产品进行检验，双方认可该检验结果；本合同产品的主要技术性能指标达不到甲方使用该产品的技术设计要求，致使本产品无法投入使用，乙方应按本合同约定派人维修，经两次维修后仍影响正常使用的，甲方有权退货，乙方应按合同总价的5%支付甲方违约金，并承担由此造成的一切损失。合同还约定，甲方指定王校雷负责货物的验收、签认；乙方指定***负责货物的交验、签认。合同中对结算与支付条款、双方权利义务、违约责任等其他事项也作了约定。

合同签订后，中铁公司于2017年9月28日向常兴公司支付预付款599169.30元，该款项由中铁公司的尾号为2594的工行账户汇至常兴公司的尾号为0008的建行账户，用途载明材料款。2017年9月27日，***为常兴公司出具收条，内容为今收到德州常兴公司转中铁电气化局集团有限公司货款599169.30元，并提供自己的尾号为1517的农行账户。2017年9月29日，常兴公司通过张雷的银行账户汇到***的尾号为1517的农行安丘支行账户40万元。2017年9月30日，常兴公司又通过张雷的账户汇到***的尾号为1517的农行安丘支行账户199169.00元。两次合计汇款599169元。***收到该款后，用于购买生产风管的原料和人工费用，在其户籍地潍坊市安丘市组织工人生产涉案合同所需的无机玻璃钢风管。

2018年7月19日，中铁公司起诉常兴公司买卖合同纠纷案在青岛市黄岛区法院立案，案号为（2018）鲁0211民初10885号。2018年7月27日，常兴公司起诉中铁公司买卖合同纠纷案也在青岛市黄岛区法院立案，案号为（2018）鲁0211民初10402号。黄岛区法院将两案合并审理。经过审理，黄岛区法院认为：双方均同意解除合同，本院予以确认。合同约定常兴公司应按合同约定生产产品，但常兴公司生产的产品经检测部门鉴定为不符合合同约定，常兴公司存在违约行为，其收到的预付款应当返还。因常兴公司违约，应当支付违约金149792元（2995846.48元乘以5%）。2019年8月9日，黄岛区法院作出一审判决，一、解除双方签订的某洞库安装工程通风空调工程材料设备采购合同；二、常兴公司于本判决生效之日起10日内返还中铁公司预付款599169.30元并支付违约金149792元；三、驳回常兴公司的诉讼请求。（2018）鲁0211民初10885号一案案件受理费9800元，由常兴公司负担。（2018）鲁0211民初10402号一案案件受理费13290元，由常兴公司负担11290元，由中铁公司负担2000元。一审判决作出后，常兴公司不服，提起上诉至青岛市中级人民法院。青岛中院经审理认为：本案的争议焦点为常兴公司是否存在根本违约行为。常兴公司与中铁公司签订的合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同的约定履行各自义务，该合同中明确约定，中铁公司向常兴公司购买通风空调工程材料中玻璃钢双层保温风管技术要求为BWG不燃无机玻璃钢风管，常兴公司向中铁公司提供的设备不符合BWG技术要求，致使产品无法正常使用，存在根本违约。2020年6月24日，青岛中院作出驳回上诉，维持原判的终审判决。二审案件受理费21090元，由上诉人常兴公司负担。判决生效后进入执行程序，2020年11月18日，黄岛区法院下达执行裁定书，划拨常兴公司在农商行账户内存款782044元。

以上事实有原告提供的承诺书、担保函、设备采购合同、民事判决书、执行裁定书、收条、交易明细、被告提供的民事判决书以及当事人的陈述在案予以证实。

案件审理中，原告提供养老基金明细表，因该表与本案缺乏关联性，不予采信。原告还提供张雷的情况说明，因张雷未出庭作证，不予采信。被告***提供工作证一份，意图证明***是常兴公司的职工。被告***还提交鉴定申请，认为2017年9月16日承诺书上***的签名以及涉案设备采购合同上***的签名均系伪造，故申请笔迹鉴定。

本院认为，本案的争议焦点如下：一、原告与被告***形成挂靠合同关系，还是职务关系？二、双方责任如何划分？追偿的数额如何确定？三、魏洪彬、***应否承担连带保证责任？

关于第一个焦点，本院认为，挂靠经营是指没有资质的单位或个人与另一经营主体达成挂靠协议，由挂靠方使用被挂靠经营主体的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术管理等方面的服务，并向挂靠方收取一定管理费用的经营形式。其主要特征：1、挂靠经营实际上是一种借用关系，主要是借用资质、证照、经营权等；2、挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方地位平等，挂靠方是义务的履行者和权利的享有者；3、挂靠方要交纳一定的费用。本案中***没有任何资质，签订合同原告收到预付材料款后，随即将款项全部转给***，由***组织工人在其户籍地进行风管加工生产，***自己是义务的履行者和权利的享有者。原告没有参与生产，仅是收取部分管理费，双方之间地位平等。因此，原告与被告***形成挂靠经营合同关系，而不是职务关系。原告作为合法注册的企业，签订合同后，疏于管理，将合同义务交于没有资质的***履行，具有过错。被告***组织生产不符合合同约定的风管造成损失，是直接责任人，也具有过错。双方对外构成共同侵权，对外应当承担连带赔偿责任。本案系承担连带责任后的内部追偿权纠纷，《中华人民共和国民法总则》第178条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定，难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。原告作为连带责任人，支付超出自己赔偿的数额，有权向***追偿。

关于第二个焦点，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第14条的规定，连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定，难以确定责任大小的，平均承担责任。从该条规定可以看出，确定连带责任人内部责任的分担标准，是以连带责任人的过错为主，辅之以平均负担。本案中***组织工人生产不符合合同约定的风管，是造成损失的主要原因，是直接责任人。而原告对***不直接支配，无法对***的活动进行有效管理，其过错表现在疏于管理，疏于注意义务。结合获取收益等相关情况，本院认定***应当承担主要赔偿义务，原告应当承担次要赔偿义务，二者之间的责任分担比例，本院酌定为6:4，***承担60%，原告承担40%。因青岛法院生效的判决确定的损失总额为782044元，***具体分担数额为78204460%即469226.40元，原告具体分担数额为78204440%即312817.60元，原告就超出其应当承担责任份额469226.40元，可向***追偿。

关于第三个焦点，本院认为，魏洪彬出具的承诺书中，明确写明，保证期为该合同发生纠纷之日起二年，该约定不违反法律规定，中铁公司于2018年7月19日提起诉讼发生纠纷，保证期间为2018年7月19日至2020年7月18日。保证期间为不变期间，不因任何事由而中断、中止或延长。保证期间内原告没有要求魏洪彬承担保证责任，魏洪彬的保证责任免除。因此，原告要求魏洪彬承担连带保证责任的诉讼请求，本院不予支持。关于***的保证责任问题，本院认为，担保人***是自愿为***办理常兴集团业务作担保人，因为有***的担保，***才能利用常兴公司的资质办理业务，保证期间没有约定，为办理业务之日起六个月。至于***利用常兴公司资质与青岛方签订合同而发生损失赔偿，***并没有为该合同提供担保。因此，原告要求***承担保证责任，没有法律依据，本院不予支持。另，关于***申请鉴定问题，由于***认可收到预付材料款并组织工人进行生产的事实，承诺书及设备采购合同中是否为***本人签字，不影响挂靠关系的成立，也不影响原告行使追偿权。因此，对于***的鉴定申请，本院不予准许。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条、《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后10日内偿付原告常兴集团有限公司赔偿款469226.40元及利息损失（以469226.40元为基数，自2021年4月2日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告常兴集团有限公司对被告魏洪彬的诉讼请求；

三、驳回原告常兴集团有限公司对被告***的诉讼请求；

四、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计5810元及申请费4770元，合计10580元，由原告常兴集团有限公司负担4232元，由被告***负担6348元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。

审判员　　梁洪田

二〇二一年五月三十一日

书记员　　耿红娥