河北雅威环保科技有限公司与河北科腾环保设备有限公司建设工程合同纠纷二审判决书

辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽08民终3048号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北雅威环保科技有限公司，住所地河北省邯郸市武安市上团城乡三街村东。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河北***师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北科腾环保设备有限公司，住所地河北省沧州市泊头市富镇***。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（***）律师事务所律师。 上诉人河北雅威环保科技有限公司因与被上诉人河北科腾环保设备有限公司建设工程合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2022）辽0811民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北雅威环保科技有限公司上诉请求：一、请求依法撤销营口市老边区人民法院（2022）辽0811民初258号民事判决书第一、二、四项，支持上诉人在一审提出反诉请求，即：1、确认2021年7月10日签订的《营口嘉晨燃化有限公司6米顶装1#-2#焦炉除尘地面站项目布袋除尘器施工合同》无效；2、请求判令被反诉人返还施工费278908.5元；3、请求判令被反诉人赔偿因半成品锈蚀造成的板材厚度减损至质量不合格造成的材料费和人工费损失和除锈费（以鉴定结论为准）；二、一二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实与理由：一、一审判决没有认定被上诉人与***之间的挂靠关系，属于认定事实不清。上诉人提交给一审法院光盘录像充分证明被上诉人与实际施工***是挂靠关系，应当认定为无效合同，一审法院罔顾事实作出有效的合同认定，是错误的，请求二审给予纠正。二、上诉人为被上诉人垫付工人工资9175元，我们有银行转账记录，有营口市老边区劳动局出具的材料均可证明，事实清楚，一审法院认定我们没有证据证明是错误的。我们已经按照合同节点向被上诉人支付了工程款，但被上诉人却没有给工人支付工资，造成工人到劳动局投诉信访，为了安抚农民工，劳动局指令我们支付了工人工资9175元，依据《保障农民工工资支付条例》的规定，我们垫付工资后有权向被上诉人权追偿。一审法院认为没有证据证明，是错误的。三、在一审时我们向法院申请了对设备钢板因锈蚀减损了厚度进行鉴定，一审法院未同意鉴定是错误的。我们提供的钢板厚度符合国家《热扎钢板和钢带的尺寸、130481外观、重量及允许偏差》GB/T709-2019标准规定的正负差，是合格的。一审法院认为是上诉人自认提供板材厚度未达到业主要求，该认定明显错误，我方从来没有这样说过，我们提供的钢板既符合国家标准，也符合业主的要求。被上诉人在我们提供油漆的情况下不及时刷漆，造成了钢板厚度的减损，该损失是被上诉人不按照施工技术要求施工造成，应当由被上诉人承担，一审法院不支持我们的反诉，明显偏袒了被上诉人。四、一审其他与事实不符的认定：一审判决称：我们将被上诉人的工人调到山西大同，后又没有让被上诉人的工人进入工地施工，该情况与事实不符，我们没有调动他们工人也没有不让他们进入工地施工。退一步讲即使他们工人要离开，也应当按照技术工艺要求将刷漆工作完成再走。我方在7月19日就将所需油漆送到工地，并要求他们及时刷漆，到了9月份被申请人的工人才陆续到了山西大同，这么长的时间足够其刷漆，其没有履行刷漆义务是对工作的严重不负责任，该损失由其承担理所当然。综上所述，一审法院认定事实不清，不支持我方的反诉请求对上诉人不公，请二审法院依法改判。 河北科腾环保设备有限公司辩称，1．上诉人的上诉请求没有事实根据及法律依据，不应得到支持，请求二审法院依法驳回上诉请求。2.2021年10月31日上诉人出具的终止合同通知书表达了解除合同的意思。一审时上诉人提出了反诉，反诉请求第一项就是解除合同。再有就是我方的诉讼请求是确认双方合同的解除，所以一审法院确认双方合同解除并无不当。3．***与***是父子关系，***是科通公司的法人，持有百分之百的股份，父子二人共同经营科腾公司，所以不是上诉人所说的挂靠关系。上诉人之所以主张合同无效，意图在于通过认定合同无效要求返还已付工程款，这样的诉求无法律支持。根据建工合同纠纷案件司法解释第24条规定，即使贵院认定合同无效，我方仍有权要求上诉人支付已完工程的工程款。4．上诉人未提交证据证明垫付工人工资，我方也联系了工人，他们没有收到过上诉人支付工资，所以上诉人要求扣除9175元的主张不应支持。5．涉案项目是上诉人提供材料，我方负责制作安装。一审时上诉人自认提供的钢材不符合合同约定，有开庭笔录、开庭视频为证，这一点不用论述。6．关于刷漆是双方争议最大的地方。首先，上诉人指责我方没有按照施工技术要求施工，但是上诉人并没有提交证据证明我方违反了要求，信口指责，一审法院当然不会支持上诉人。其次，上诉人一再强调提出了刷漆的要求，但是上诉人并没有提交任何一份证据证明其提出过刷漆要求。第三，刷漆的工作并不是在制作过程中进行的。按照操作习惯刷漆是在吊装前两三天，因为吊装上去之后再刷漆就不方便了。而且刷早了也不行，因为不定哪个地方要补焊，一焊就破坏了漆面，还要重新再刷，所以需要等到合适的时间点才会进行刷漆。第四，我方是没有等到刷漆的环节，上诉人就把我方的工人调去大同，之后就没有让我方再进入过工地，这才导致设备没有刷漆。第五，即使出现了锈蚀造成损失，也应当由上诉人自行承担。从上诉人阻止我方返回营口项目现场，到现在一年多的时间里，上诉人不做任何的处理，任由其锈蚀。所以我方认为即使出现锈蚀造成损失也应当由上诉人自行承担。7．上诉人歪曲大同项目的情况，以此抵消营口项目的合同，属于无故单方解除合同构成根本违约，造成我方施工工具被滞留在现场，至今没有办法取回。解除合同后还不予结算，我方这才提起诉讼。上诉人违约在先，侵犯我方合法权益在后，现在却要求我方返还工程款、赔偿损失。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。8．我方认为鉴定费分配不公平，根据诉讼费缴纳办法第29条之规定，我方认为全部的鉴定费应当由上诉人承担。 河北科腾环保设备有限公司向一审法院起诉请求：1、请求确认原被告双方YW-JCRH-20210710号合同解除。2、判令被告向原告支付工程款125978.42元。3、判令被告支付欠付工程款利息4041.8元（利息暂计算2021年10月14日至2022年8月14日，之后的利息以欠付工程款125978.42元为基数，按照2021年10月中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。4、判令被告赔偿愿告窝工损失21000元。5、判令被告归还原告施工工具（二保焊机8套，电焊机2套，等离子切割机1套，气泵1台，电缆线若干，工具箱1个，配电箱5个，设备相关配件（耗材）），如不能归还，赔偿所有工具损失价值6万元。6、本鉴定费30500元由被告承担。7、本案诉讼费、保全费、保函费全部由被告承担。 河北雅威环保科技有限公司提出反诉请求：1．请求法院确认反诉原告与反诉被告于2021年7月10日签订的《营口嘉晨燃化有限公司6米顶装1#-2#焦炉除尘地面站项目布袋除尘器施工合同》无效。2．请求判令反诉被告返还施工费278908.5元；3．请求判令反诉被告赔偿因半成品锈蚀造成的板材厚度减损至质量不合格造成的材料费和人工费损失和除锈费；4．诉讼费、鉴定费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2021年7月10日，河北雅威环保科技有限公司（甲方）与河北科腾环保设备有限公司（乙方）签订了合同编号为YW-JCRH-20210710的《营口嘉晨燃化有限公司6米顶装1#-2#焦炉除尘地面站项目布袋除尘器施工合同》，甲方将营口嘉晨燃化有限公司6米顶装1#-2#焦炉除尘地面站项目布袋除尘器系统制安工程承包给乙方，合同对施工内容、技术要求、工期、付款方式、双方责任等都进行了明确约定。合同签订后，河北科腾环保设备有限公司（下称科腾公司）开始施工，2021年9月，因河北雅威环保科技有限公司（下称雅威公司）材料供应不及时、土建基础延期等原因，致科腾公司工程不能正常进行，雅威公司将科腾公司的施工工人调至双方的大同项目工地施工，后于2021年10月31日以科腾公司在大同项目中对工人管理无方、生产秩序混乱、窝工严重、管理人员伙同工人虚报出勤、恶意讨薪等给雅威公司造成极大不安为由***公司发出案涉工程终止合同通知书，并未再让科腾公司进入案涉工程工地施工，科腾公司案涉工程施工工具亦未取回。另查，科腾公司申请对案涉嘉晨公司的工程造价进行鉴定，辽宁诚信工程造价咨询有限公司依法出具辽诚信建审字（2022）第024号工程造价鉴定报告，鉴定结论为：无争议部分工程鉴定的工程造价为404886.92元，有争议部分鉴定的工程造价为55086.84元。科腾公司为此花费鉴定费30500元。又查，雅威公司共***公司支付工程款278908.50元。再查，诉讼过程中，原告科腾公司将诉讼请求变更（明确）为：1、请求确认原被告双方YW-JCRH-20210710号合同解除。2、判令被告向原告支付工程款125978.42元。3、判令被告支付欠付工程款利息4041.8元（利息暂计算2021年10月14日至2022年8月14日，之后的利息以欠付工程款125978.42元为基数，按照2021年10月中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。4、判令被告赔偿愿告窝工损失21000元。5、判令被告归还原告施工工具（二保焊机8套，电焊机2套，等离子切割机1套，气泵1台，电缆线若干，工具箱1个，配电箱5个，设备相关配件（耗材）），如不能归还，赔偿所有工具损失价值6万元。6、本鉴定费30500元由被告承担。7、本案诉讼费、保全费、保函费全部由被告承担。反诉原告雅威公司将反诉请求第一项“解除反诉原告与反诉被告于2021年7月10日签订的《营口嘉晨燃化有限公司6米顶装1#-2#焦炉除尘地面站项目布袋除尘器施工合同》”变更为请求法院确认反诉原告与反诉被告于2021年7月10日签订的《营口嘉晨燃化有限公司6米顶装1#-2#焦炉除尘地面站项目布袋除尘器施工合同》无效。 一审法院认为，河北雅威环保科技有限公司与河北科腾环保设备有限公司签订的合同编号为YW-JCRH-20210710的《营口嘉晨燃化有限公司6米顶装1#-2#焦炉除尘地面站项目布袋除尘器施工合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律的强制性规定，合法有效。对科腾公司请求法院确认该合同解除的主张，因案涉合同履行期间，雅威公司书面通知科腾公司终止该合同，科腾公司亦同意解除该合同，故对该主张，本院予以支持，并确定合同解除日为原告起诉之日即2022年1月25日。案涉工程经依法鉴定，无争议部分工程鉴定的工程造价为404886.92元，雅威公司已支付278908.50元，故对科腾公司要求雅威公司支付工程款125978.42元的主张，本院亦予以支持。雅威公司关于还应扣除现场拖欠的吊车费、辅材费及其垫付的9000余元工资等辩解，因其未提供证据予以证明，本院不予采信。对科腾公司的利息主张，根据本案实际情况，本院确定自科腾公司起诉之日即2022年1月25日起，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。对科腾公司要求雅威公司赔偿其窝工损失21000元的主张，因其未提供充分、有效的证据予以证明，本院不予支持。对科腾公司要求雅威公司归还其施工工具、如不能归还赔偿其工具损失6万元的主张，因其施工工具置于案涉施工现场，雅威公司明确表示雅威公司未控制施工工具并同意科腾公司取走施工工具，且科腾公司亦未提供有效证据证明其施工工具由雅威公司掌管、控制，本院亦不予支持。对雅威公司关于系***挂靠科腾公司进行案涉工程的施工，双方签订的《营口嘉晨燃化有限公司6米顶装1#-2#焦炉除尘地面站项目布袋除尘器施工合同》合同无效的反诉主张，因科腾公司不予认可，***未提供证据予以证明，本院不予支持。对雅威公司要求科腾公司返还施工费278908.5元的反诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。对雅威公司要求科腾公司赔偿因半成品锈蚀造成的板材厚度减损至质量不合格造成的材料费、人工费损失和除锈费的反诉主张，因雅威公司自认其提供的板材实际厚度未达到其与业主约定的板材厚度，且其将科腾公司施工人员调离案涉工程后未再让科腾公司施工人员继续案涉工程的施工、并***公司发出了终止合同通知书，故对雅威公司的该反诉主张，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告（反诉被告）河北科腾环保设备有限公司与被告（反诉原告）河北雅威环保科技有限公司签订的合同编号为YW-JCRH-20210710的《营口嘉晨燃化有限公司6米顶装1#-2#焦炉除尘地面站项目布袋除尘器施工合同》于2022年1月25日解除。二、被告河北雅威环保科技有限公司于本判决生效后十日内给付原告河北科腾环保设备有限公司工程款125978.42元，并以125978.42元为基数，自2022年1月26日起，至实际给付之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，向原告河北科腾环保设备有限公司支付利息；逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告河北科腾环保设备有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告河北雅威环保科技有限公司的反诉请求。案件受理费7050元，原告负担4150元，被告负担2900元；鉴定费30500元，原告负担3650元，被告负担26850元；反诉费2740元，由反诉原告负担。 二审审理过程中，上诉人提供《营口市老边区劳动监察调查询问通知书》一份。证明上诉人代被上诉人支付了9175元工人工资，应予扣除。被上诉人质证，上诉人的证据只能证明其把这笔钱转给劳动局的***，经我方与工人核实，工人并未收到这笔钱，且工人并不是营口本地的，不可能为了取这笔钱自己再搭几百元。所以我们不认可上诉人扣除支付的9175元工人工资。 根据当事人的举证、质证及当庭陈述，本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，上诉人主张案外人***挂靠被上诉人进行案涉工程施工，案涉合同无效，但未能提供充分的证据证明，被上诉人亦不认可，故该上诉理由本院不予支持。关于上诉人主张其为被上诉人垫付工人工资9175元，应在工程款中予以扣除一节，经审查，上诉人举证的《营口市老边区劳动监察调查询问通知书》所载落款时间、所涉工人姓名、营口市老边区劳动监察大队联系人姓名与其举证的《客户回单》所载交易日期、摘要或附言中所涉工人姓名、收款人姓名均能相互对应，能够相互佐证；该《客户回单》所载交易金额9175元与被上诉人提交的营口老边区劳动监察大队出具的《劳动监察责令改正决定书》（营边人社监令字【2021】第244号）所载的工人工资9175元相一致。诉讼期间，被上诉人亦认可上述证据所涉工人工资系同一笔款项，亦认可上诉人将该笔款项转给了老边区劳动监察大队工作人员***，仅抗辩工人未收到该笔钱，故不认可应扣除该笔款项。综上，能够证明上诉人为被上诉人垫付了工人工资9175元，应从工程款中予以扣除，该上诉理由本院予以支持。关于上诉人主张被上诉人未及时刷漆，造成钢板厚度减损，应当承担相应损失一节，经查，双方签订的合同中未明确约定涂刷防锈漆的时间，案涉合同亦因上诉人向被上诉人出具《终止合同通知书》要求终止双方的合同，未能履行完毕。上诉人未能举证证明被上诉人存在违约或不按照施工技术刷漆的事实，故该上诉理由本院不予支持。关于被上诉人称鉴定费分配不公平的抗辩理由，因未提起上诉且未举证证明，故该抗辩理由本院不予支持。 综上，河北雅威环保科技有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持辽宁省营口市老边区人民法院（2022）辽0811民初258号民事判决第一项、第四项； 二、撤销辽宁省营口市老边区人民法院（2022）辽0811民初258号民事判决第二项、第三项； 三、上诉人河北雅威环保科技有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人河北科腾环保设备有限公司工程款116803.42元，并以116803.42元为基数，自2022年1月26日起，至实际给付之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，向被上诉人河北科腾环保设备有限公司支付利息； 四、驳回被上诉人河北科腾环保设备有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7050元，由被上诉人河北科腾环保设备有限公司负担4200元，被上诉人河北科腾环保设备有限公司已预交7050元，应予退还2850元。由上诉人河北雅威环保科技有限公司负担2850元，于七日内向辽宁省老边区人民法院缴纳，逾期缴纳将强制执行。鉴定费30500元，由被上诉人河北科腾环保设备有限公司负担3650元，上诉人河北雅威环保科技有限公司负担26850元；反诉费2740元，由上诉人河北雅威环保科技有限公司负担。二审案件受理费5485元，由上诉人河北雅威环保科技有限公司负担5435元，上诉人河北雅威环保科技有限公司已预交5485元，应予退还50元。由被上诉人河北科腾环保设备有限公司承担50元，于七日内向辽宁省营口市中级人民法院缴纳，逾期缴纳将强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　徐　丹 审 判 员　姚　望 二〇二二年十二月二十九日 法官助理　冯　帆 书 记 员　***