张家港市鑫港机械制造有限公司与山东阳信县金缘生物热电有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏05民终7384号

上诉人（原审被告、反诉原告）：山东阳信县金缘生物热电有限公司，住所地山东省阳信县温店镇政府驻地。

法定代表人：杨太敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：顾宗新，山东王田律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：张家港市鑫港机械制造有限公司，住所地江苏省张家港市金港镇学田村（澄杨路红星桥西）。

法定代表人：ＸＸ兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐健，苏州市姑苏区开诚法律服务所法律工作者。

上诉人山东阳信县金缘生物热电有限公司（以下简称金缘公司）因与被上诉人张家港市鑫港机械制造有限公司（以下简称鑫港公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2015）张金商初字第00434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金缘公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持金缘公司的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由鑫港公司承担。事实和理由：一、一审法院确定案由错误。本案虽然双方签订的是产品购销合同，但实际上是承揽合同关系。金缘公司是新建的热电公司，所购买的拨料仓系统设备是为了给生物质燃料次高温次高压锅炉输送生物质燃料，该设备不同于燃烧煤等燃料的输送系统，关键是技术是否能适用于燃烧生物质燃料的输送。对此双方在技术协议中有明确的技术要求，从这一事实来看，金缘公司并非是单纯的购买设备，而是由鑫港公司按照给锅炉输送生物质燃料的特性为金缘公司设计并制作的输送系统设备，该案不能单纯地认定性为买卖合同，应定性为加工承揽合同关系，在法律适用时，应当适用于调整加工承揽合同关系的规定来处理，因此，一审法院依据合同法第一百五十八条第二款的规定来处理本案错误。二、鑫港公司向金缘公司提供的输送系统设备存在严重的设计缺陷：1、仓内设备需要改造，本案涉及的生物质炉前给料机设备不同于燃烧煤等燃料的给料机设备，在设计时有特殊的要求，关键是技术是否适用于燃烧生物质燃料的输送，但鑫港公司生产的设备料仓在使用过程中仅能存料1/4，达不到合同约定的技术要求，存在技术缺陷，无法满足正常的使用。2、原设计炉前给料机是皮带托辊在安装调试时不能正常使用，经金缘公司多次与鑫港公司联系由皮带辊改为托板，但是改造以后皮带磨损严重，动力显著增加，给金缘公司造成的修理费用和使用费用也大幅增加，设备仍然需要改造，这也是鑫港公司提供的设备存在因设计缺陷导致的质量问题。3、技术协议附件一中第2页3.2.2.1、4.2.3明确约定鑫港公司应提供进料装置，分别安装在料仓顶部进口下部和料仓内，而鑫港公司提供的发货清单中没有这两个配件，现在的输送设备这两个部位也没有这两个配件，这也是造成设备不能正常使用的原因之一。上述质量问题都是客观存在的，完全可以通过鉴定来证实，一审法院不准许金缘公司的鉴定申请是错误的。三、一审法院称金缘公司主张质量瑕疵，但并未举证其在本案之前向鑫港公司主张过质量瑕疵，该认定错误。在一审庭审过程中，鑫港公司向法庭提交了2015年5月28日金缘公司出具给鑫港公司的材料，从该材料的内容来看，首先证明金缘公司购买的是鑫港公司的输送设备，但是在安装调试时主要的输送部件皮带托辊改为托板，而更改的原因就是鑫港公司设计的皮带托辊不能正常使用，但是更改以后仍然是运送燃料改变不多，只是起一定的作用，并以书面形式向鑫港公司要求在调试时到现场指导并进一步改进。这可以说明鑫港公司生产的设备存在质量问题，金缘公司已经向鑫港公司提出，特别是在以后调试的过程中多次以电话或传真的形式向鑫港公司提出，故一审法院认定未向鑫港公司提出质量瑕疵异议错误。四、一审法院认为金缘公司提出的质量异议已超过双方约定的12个月的质保期，以及法律所规定的最长两年的期限是错误的。依据双方产品购销合同的约定质保期为一年，但质保期的起算时间应当是安装调试结束正常运行之日起一年，同时依据技术协议5.3.9条的约定，鑫港公司应当向金缘公司提供检验和试验报告，在检验和试验合格后由双方签字确认，但是鑫港公司没有向法庭提供该报告，说明设备存在质量缺陷，没有经金缘公司验收合格签字，设备一直不能正常运转，故本案并不超过质保期，而且在安装调试时金缘公司已经以书面形式提出仓内设备需要改造，只是鑫港公司的工作人员没有时间改造，说明金缘公司在合理期限内已经通知鑫港公司，一审认定金缘公司的质量异议超过质保期错误。五、一审法院以金缘公司的质量异议超过质保期及法律规定最长两年的异议期，进而不准许金缘公司的鉴定错误。金缘公司已经在法律规定的期限内向鑫港公司提出质量异议，并未超过法律规定的期限，且本案是加工承揽关系，适用买卖合同异议期的规定来处理不正确。六、一审法院没有支持主张鑫港公司向金缘公司支付合同约定的皮带托辊配件，不能提供的赔偿备件设备款49900元是错误的。从合同第九条约定来看，皮带托辊配件按总额5%的量作为备品，即鑫港公司向金缘公司交付设备时，应向金缘公司提供合同价款5%的配件，但是鑫港公司没有向金缘公司提供，理应承担赔偿责任，应赔偿备件设备款49900元。

鑫港公司辩称：一审判决并无不当。一、金缘公司上诉所称鑫港公司应提供的进料装置，在一审其反诉中称之为匀料装置，这个装置就是发货清单中序列5所列的拨料器两件。金缘公司上诉称进料装置而在反诉中称匀料装置，说法没有统一，而这个装置是设备的重要组成部分，如果缺少设备就难以使用，如这个装置没有发货，金缘公司也不可能等到鑫港公司起诉追款时才提出来缺少这个两个关键设备，由此可见，金缘公司声称缺少进料装置是为了拖延支付货款刻意寻找的借口。二、金缘公司称设备存在严重缺陷，事实上从鑫港公司交货以后到起诉前，双方从未有过交涉，鑫港公司也从来没有收到过金缘公司有关设备存在缺陷的书面告知材料。三、关于金缘公司认为本合同是承揽合同的问题，即使是承揽合同关系，金缘公司欠款是事实，且根据合同法第二百六十一条，定作人应验收定作物，鑫港公司至今没有收到金缘公司关于设备缺陷问题的告知。

鑫港公司向一审法院起诉请求：1、判令金缘公司立即偿还拖欠鑫港公司的货款249300元；2、判令本案诉讼费由金缘公司承担。

金缘公司向一审法院反诉请求：1、鑫港公司赔偿金缘公司因设备改造费用暂计10万元（损失以鉴定为准）；2、鑫港公司向金缘公司支付按合同约定的皮带托辊备件（按总额5%的量），若鑫港公司不能提供皮带托辊备件，赔偿备件设备款49900元；3、反诉费由鑫港公司承担。

一审法院认定事实：2009年12月8日，需方金缘公司与供方鑫港公司签订《产品购销合同》一份，约定由鑫港公司销售给金缘公司炉前给料仓系统2套（具体内容详见技术协议书供货范围），金额99.8万元；质量要求、技术标准：按企业标准制作及双方签订的技术协议。交货地点：需方工地；交货时间：合同生效45天交货（预付款到账后）；验收标准：按企业标准验收及双方签订的技术协议，按清单验收清点；随机备品、配件及供应方法：皮带机托辊备件按总额5%的量作为备品；结算方式及期限：预付30%，发货前付30%，安装调试结束正常运行30天内，付30%，留10%质保期满一周内付清。质保期一年。同日，双方签订《技术协议》一份，其中4.1条款为“卖方必须有负责质量保证活动的专职人员，设备自机组完成168小时测试后，质保期为12个月。”4.3条款为“质保期后，卖方应长期有偿供应备品备件。”

2010年2月1日，金缘公司向鑫港公司付款299400元；2010年4月22日，金缘公司向鑫港公司付款299400元。2010年4月、5月，鑫港公司将合同项下货物发送至金缘公司并进行安装调试。2011年11月10日，鑫港公司向金缘公司开具了金额为648700元的增值税专用发票。2012年5月28日，金缘公司向鑫港公司出具书面材料一份，载明“张家港鑫港机械：现炉前给料机皮带托辊改为托板，现场两位贵公司的老师出力不少，也很努力。因仓内设备没有时间改造，现燃运糠醛渣燃料改变不多，但通道加宽，生物质燃料运送应该有一定作用，待燃用生物质燃料时，望贵公司给予现场指导调试！谢谢合作。”2013年2月27日，金缘公司向鑫港公司付款49900元；2013年10月11日，鑫港公司向金缘公司开具了金额为199600元的增值税专用发票。2013年12月19日，金缘公司向鑫港公司付款100000元。

在一审第一次开庭时，金缘公司主张质量问题如下：1、料仓设计不合理，设备不能正常使用。乙方设计的炉前给料仓由两部分组成：上部出料仓和料仓下不出料装置。现由于出料装置有设计缺陷，料仓仅能存料1/4，超过1/4时料仓存料无法正常出仓。2、炉前输料皮带设计不合理，皮带磨损严重，设备无法正常使用。乙方设计的炉前输料皮带，出厂设计是皮带通过皮带辊转动输送，因使用时漏料严重，乙方通过现场改造改为皮带通过PVC塑料板拖动，改造后皮带磨损严重，并且动力由7.5千瓦上升为15千瓦，给甲方造成修理费用和使用费用大幅上升，甲方多次要求乙方对上述问题进行整改，至今乙方仍未提出合理改造方案。金缘公司一审遂申请鉴定：1、炉前给料仓系统是否存在上述质量问题；2、如存在质量问题，如何改造以及改造费用。在一审第二次开庭时，金缘公司又提出：1、技术协议中附件1中第二页3.2.2.1、4.2.3，明确约定鑫港公司应当提供匀料装置，分别是料仓顶部进口下部和料仓内从鑫港公司提供的发货清单中并没有这两个配件。2、技术协议中第15页5.2.2.3、5.3.1及第17页5.3.9明确约定鑫港公司在检验实验调试完毕后向金缘公司提交实验报告，验收合格后由双方签字才视为安装完毕调试，金缘公司因鑫港公司未调试完成，基于先履行抗辩未向鑫港公司交付剩余的款项是完全合理的。

鑫港公司一审则主张：1、在鑫港公司2010年4月交货至起诉的6年时间里，以及起诉前多次追讨货款过程中，金缘公司从未向鑫港公司提出过更没有与鑫港公司交涉过上述质量与备品问题。设备在实际使用过程中曾于2012年5月应金缘公司要求，鑫港公司对炉前给料机皮带托辊改为托板。金缘公司收货代表王玉环为这次改造出具的评价书肯定了通道加宽有利于生物质燃料的运送，内容也表露了金缘公司对鑫港公司额外帮助改造后的感谢。改造后的次年即2013年2月和12月，金缘公司又两次付货款近15万元给鑫港公司的事实，也足以说明鑫港公司所供设备本身没有质量问题。2、鑫港公司在发货时托辊数量就已经多发了，设备使用中托辊改为托板后，卸下的托辊人在金缘公司无用。3、鑫港公司发货清单中的“拨料器”就是技术协议中所指“匀料装置”，如果没有“拨料器”这一匀料装置，设备必然无法使用，绝不会等到收货后6年鑫港公司起诉后才提出匀料装置这一重大问题。4、金缘公司一方面说设备至今尚未完成调试，另一方面又说设备不能正常使用。对此鑫港公司认为：如果设备未经安装调试，设备是不可能使用运行至今的。如果设备交货6年未经安装调试、或由质量问题而不能使用，作为价值百万元设备的所有人和使用方，必然会急于与鑫港公司交涉，但金缘公司在收货后的6年时间里未与鑫港公司交涉过，足以证明金缘公司的反诉理由不是事实，二是为未付清货款寻找的托词。

一审法院询问金缘公司对于上述质量问题之前有无向鑫港公司提出，金缘公司回答以电话或传真方式提出过。鑫港公司则表示金缘公司从未提出过。

一审法院认为，合同双方应当按照合同约定行使权利，履行义务。金缘公司结欠鑫港公司货款249300元，金缘公司对此并未异议，仅是主张设备存在质量问题等故提起反诉，故一审法院对鑫港公司的本诉请求予以支持。金缘公司主张质量瑕疵并申请鉴定，但并未举证其在本案之前向鑫港公司主张过质量瑕疵。2012年5月28日金缘公司出具给鑫港公司的材料，从内容来看，并未体现出系鑫港公司因设备质量瑕疵而主动采取的修理行为，而更偏向于系根据金缘公司提出要求后的改进措施。该材料亦可说明金缘公司在此之前便已将设备投入使用。《合同法》第一百五十八条第二款规定：当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保质期的，适用质量保质期。该条款中的“两年”是最长的合理期间。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。无论是从2010年5月15日金缘公司收货之日起计算，还是从2012年5月28日改造后投入使用计算，金缘公司在本案诉讼中提出质量异议均已超过双方合同约定的12个月的质保期以及法律所规定的最长的两年数量、质量异议期，故一审法院对于金缘公司提出的数量、质量异议均不予支持，其鉴定申请也不予采纳。对于金缘公司提出的皮带机托辊备件问题，一审法院认为，双方产品购销合同约定“皮带机托辊备件按总额5%的量作为备品”，其中“总额5%的量”应理解为设备需要托辊总量的5%，而非合同总金额的5%，另外该条款并未约定供应方法，而合同附件技术协议则约定“质保期后，卖方应长期有偿供应备品备件”，据此可理解为质保期内鑫港公司应免费供应备品备件，质保期后有偿供应备品备件，现金缘公司要求鑫港公司提供总金额5%的备品备件，无事实法律依据，一审法院不予支持。综上，判决：一、山东阳信县金缘生物热电有限公司支付张家港市鑫港机械制造有限公司货款249300元，限山东阳信县金缘生物热电有限公司于判决生效后10日内履行；二、驳回山东阳信县金缘生物热电有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5040元，由山东阳信县金缘生物热电有限公司负担。反诉案件受理费减半收取1650元，由山东阳信县金缘生物热电有限公司负担。

二审中，当事人未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

二审中，金缘公司确认本案所涉设备一直在使用，但认为鑫港公司提供的设备只能提供储存到四分之一，不能真正发挥该设备的作用。

本案二审争议焦点为：一、金缘公司主张双方之间为承揽合同关系进而认为一审法院适用法律错误能否成立？二、金缘公司以案涉设备存在质量问题拒付货款能否成立？三、金缘公司要求鑫港公司交付皮带托辊备件或赔偿备件设备款49900元能否成立？

本院认为，关于争议焦点一，从双方当事人签订的《产品购销合同》以及《技术协议》来看，本案所涉设备系鑫港公司按照金缘公司的要求设计完成的炉前料仓系统，符合承揽合同的特征，故金缘公司主张双方当事人之间系承揽合同关系有相应事实依据，可以成立，本院将本案案由更正为承揽合同纠纷。

虽然双方之间为承揽合同关系，但并不能据此即认定一审法院适用有关买卖合同的法律规定存在错误。依据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条的规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，故在对于本案争议的案涉设备是否存在质量问题进行认定时，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定并无不当，金缘公司的该项上诉理由不能成立。

关于争议焦点二，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条的规定，在承揽人交付工作成果后，定作人应当验收工作成果。双方签订的《产品购销合同》就验收标准亦有明确约定，故金缘公司在2010年收到鑫港公司交付的设备后即应及时进行验收，对于设备的数量及质量持有异议的亦应及时提出，但直至本案鑫港公司起诉金缘公司支付剩余货款前，并无证据显示金缘公司曾向鑫港公司提出过质量异议。而金缘公司上诉提及的2012年5月28日的书面材料一审中亦是由鑫港公司举证的，而就该材料本身并无法看出系金缘公司向鑫港公司提出的质量异议，且即便是自该份材料发出至金缘公司于一审中提出质量异议，期间也已经超过三年，再结合案涉设备一直在使用的相关事实，一审法院认定金缘公司在本案诉讼中就数量、质量提出的异议未予采纳并无不当，故金缘公司以此拒付剩余货款不能成立。

关于争议焦点三，从双方《产品购销合同》中所约定的“皮带机托辊备件按总额5%的量作为备品”内容本身来看，并无法看出金缘公司所主张的在交货时鑫港公司即应向其无偿提供该5%的备件，且自鑫港公司于2011年交货至2015年12月鑫港公司一审起诉前，未有证据显示金缘公司曾向鑫港公司提出过未按约提供备件的异议，故一审法院对金缘公司的该项反诉请求未予支持并无不当。

综上，金缘公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1650元，由山东阳信县金缘生物热电有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　俞水娟

审判员　　丁　兵

审判员　　高小刚

二〇一六年十一月八日

书记员　　郭聪敏