某某、香格里拉市欧华水电发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)云34民终240号 上诉人（原审原告）：***，男，1966年7月21日出生，汉族，浙江省苍南县人，住浙江省苍南县。 委托诉讼代理人：**三、杨淑娟，均为云南润泽律师事务所律师。代理权限：均为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：香格里拉市欧华水电发展有限公司，住所地：云南省香格里拉市建塘镇仁安路延长线北侧。统一社会信用代码：91533421673611631L。 法定代表人：**彬，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，云南大济律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***（系公司财务），女，1980年5月30日出生，汉族，河南省沈丘县人，住河南省沈丘县。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审第三人）：云南小水电建筑工程公司，住所地：中国（云南）自由贸易试验区昆明片区官渡区**路岔街13号集丰岔街写字楼406号。统一社会信用代码：91530100216586119D。 法定代表人：***，系公司总经理。 上诉人***、上诉人香格里拉市欧华水电发展有限公司（以下简称：“欧华公司”）因与被上诉人云南小水电建筑工程公司（以下简称：“小水电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院(2021)云3401民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年11月22日根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定调查审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人**三、杨淑娟，上诉人欧华公司的委托诉讼代理人***、***到庭参与了调查审理，被上诉人小水电公司经本院合法传唤，未到庭参与调查审理，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销（2021）云3401民初232号民事判决书第二项，并依法改判；2.本案诉讼费由欧华公司承担。事实与理由：一（2021）云3401民初232号民事判决书第二项判决认定事实错误。2017年9月18日，***与欧华公司签订了《云南省香格里拉市白水河二级水电站1#、2＃支洞上下游隧洞衬砌土建工程施工承包合同书》，约定***为欧华公司实施***二级水电站1＃、2＃支洞上下游隧洞衬砌工程。工程进度款按月结算并达到合格。月进度款按80%在业主和监理确定、审核后至下月10日前支付，15%的审计风险金在隧洞工程施工验收并结算后一月内不计息一次性付清，5%的工程质量保证金在竣工验收结算并工程启动运行第13个月内不计息一次性付清。欧华公司己付清2018年8月以前的工程款，2018年9月至2019年5月欧华公司未完全支付工程进度款，工程进度款为1696869.95元。欧华公司于2018年9月、10月支付工程进度款600000.00元，剩余1096869.95元。按照一审法院判决，双方认可扣除衬砌工余欧华公司应支付的工程进度款为245277.10元。2018年9月28日***在农行香格里拉支行取出300000.00元借给欧华公司会计***，会计***将100000.00元存在本人卡上，200000.00元存在**彬卡上。2018年9月29日欧华公司转给***300000.00元，用于清偿2018年9月28日***的300000.00元借款。故工程款清单2018年9月29日300000.00元不能作为己付工程款。欧华公司还应支付给***300000.00元工程款。综上所述，香格里拉市人民法院（2021）云3401民初232号民事判决书第二项判决事实不清，欧华公司应支付给***545277.31元工程款。除上诉状外，衬砌部分的保险费一审计算错误，不应把2013年的413073.00元让我方承担，我方的合同是2015年5月22日才签的，所以（131219.88元＋60000.00元＋87360.08元）÷7个施工断面=39797.14元。而不是一审认定的90236.00元。综上，恳请二审法院予以改判。 欧华公司辩称，300000.00元经我们下去对账，确实是欧华公司向***的借款，同意这300000.00元不在已付款里在扣除。另外，我们认为***补充的衬砌部分的保险费上诉状中未提及，所以二审不应该审理。且一审法院认定的衬砌部分的保险费90236.00元是正确的，所有保险是一次性买的，均是7个施工断面的保险，也均在7个施工断面上操作，与购买保险的时间无关。 欧华公司上诉请求：1．撤销一审判决。2.判令***承担本案诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、2015年5月22日，***与欧华公司签订《云南省香格里拉县白水河二级水电站隧洞工程1#、2＃支洞施工承包合同书》，约定***为欧华公司实施以下工程：I＃支洞上下游桩号KO+000至K160和K0+000至K0+170.8段清底、衬砌、素喷、网喷等工作；上游KO+160至KO+540和下游K0+170.8-K1+124.2段洞径开挖、临时支护、清底、衬砌、素喷、网喷等。2＃支洞上下游桩号K0+000至KO+709.7和KO+000至K0+679.5段清底、衬砌、素喷、网喷等工作，上游KO+709.7至K1+124.2和下游K0+679.5+K1+107.5段洞径开挖、临时支护、清底、衬砌、素喷、网喷等。合同签订后，***于2017年9月完成施工，总工程量为11079392.47元。那么根据税法的规定，个人承包建筑工程，应向税务机关缴纳增值税、城建税、教育附加税、印花税和个人所得税等税金。上欧华公司作为代扣代缴机构，如果对***的税款不予代扣代缴则违反了税法的规定。人民法院对欧华公司代扣代缴税款755725.00元的行为不予支持，实际上损害了国家利益。属于适用法律错误。另外，在双方签订的合同附表上明确注明包含税收。一审法院以对方提交的合同附表涂改和手写的内容形成在后为由，对我方提交的附表不予支持。明显属于适用法律错误。因为附表内容对对方不利，欧华公司主张是***自行涂改的。对此，如果对方主张是欧华公司一方涂改的应当提交证据。在缺乏证据支持的情况下，以形成在后、符合生活常理为由予以支持完全背离了生活常理和合同实际。另外，因施工完毕后所有施工资料必须由云南小水电整理并加盖公章，才能作为竣工验收的资料。因此施工合同的挂靠费1.5％应当予以支持。一审法院对此不予支持属于认定事实错误，适用法律错误。二、2017年9月18日***与欧华公司签订《云南省香格里拉市白水河二级水电站1#、2＃支洞段隧洞衬砌土建工程施工承包合同书》，约定***为欧华公司实施白水河二级水电站1#、2＃支洞上下游隧洞衬砌工程。工程进度款按月结算并达到合格，月进度款授下月10日前支付，15％的审计风险金在隧洞工程施工验收并结算后一月内不计息一次性付清，5%的工程质量保证金在工程竣工验收结算并启动运行第13个月内无发生工程质量事故不计息一次胜付清。根据该合同第三条第三项约定，施工合同的挂靠费1.5%、税费5.321％与职工意外事故险由甲方代缴代扣。上述工程于2019年5月完成施工，共工程量为7766688.92元。根据合同约定，因施工完毕后所有施工资料必须由云南小水电整理并加盖公章，才能作为竣工验收的资料。因此施工合同的挂靠费1.5％应当予以支持。一审法院对此不予支持属于认定事实错误，适用法律错误。三、2018年1月30日***向欧华公司借款人民币331130.00元。该笔借款按照支付惯例，应当计算到工程款中。而**关主张该笔借款用于支付工人意外伤害赔偿，但未提供相应证据。其在法庭辩论结束后提供的录音属于举证期限过期后提供的证据，一审法院在未让欧华公司质证的情况下认定其证明效力属于适用法律错误。同时，如果***认为工人受到伤害应由欧华公司承担应属于另一法律关系，不应当在本案中一并审理。因此，一审法院属于适用法律错误。同时，一审法院并未将借款计算到已付工程款中，属于认定事实错误。四、欧华公司分别于2013年11月、2016年12月、2018年1月为香格里拉县自水河二级水电站工程承保建筑施工人员团体意外伤害保险，支出保险费413073.00元、131219.88元、87360.08元。根据《云南省香格里拉县白水河二级水电站隧洞工程1#、2＃支洞施工承包合同书》工程保险由施工方承担、《云南省香格里拉市白水河二级水电站1#、2＃支洞段隧洞衬砌土建工程施工承包合同书》第3.3条约定职工意外事故险由甲方（欧华公司）代缴代扣的约定，***应当承担两项工程的职工建筑意外伤害保险。一审法院仅支持《云南省香格里拉市白水河二级水电站1＃、2＃支洞段隧洞衬砌土建工程施工承包合同书》名下的保险保险费90236.00元属于认定事实错误。五、结合2015年5月13日，***与小水电公司香格里拉县白水河二级电站项目部负责人**、**签订《机器设备转让合同》，约定**、**将14＃、2＃支洞所有机器设备转让给***，转让价款为人民币900000.00元，后由欧华公司向**支付了920000.00元的设备款并将设备交付***使用的事实。***使用了欧华公司提供的设备应当没有异议。在欧华公司提供相应证据的情况下，对于设备维修费一审不予支持，属于适用法律错误。对于皮卡车款结合《机器设备转让合同》，欧华公司主张100000.00元符合案件事实，一审法院以***不认可为由，仅支持车款50000.00元属于认定事实错误。六、根据《云南省香格里拉市自水河二级水电站1＃、2＃支洞段隧洞衬砌土建工程施工承包合同书》约定，审计风险金为1165003.37元应在隧洞工程施工验收并结算后一个月内不计息一次性付清。质保金为388334.42元在工程竣工验收结算并启动运行第13个月内无发生工程质量事故不计息一次性付清。案涉工程虽然于2019年12月支付使用。双方的工程并未进行验收和最终结算，一审法院并不能以此作为支付审计风险金和质保金的时间起算点。欧华公司对一审法院因工程投入使用要求支付工程款的判决并没有异议，但对于支付相应利息的诉讼请求予以支持属于适用法律错误。综上所述，因一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决明显不公，并损害了国家利益。为维护国家利益，维护欧华公司的合法权益，恳请二审法院查明案件事实后予以改判。 ***辩称，1.《云南省香格里拉县白水河二级水电站隧洞工程1#、2#支洞施工承包合同书》（以下简称：“开挖合同”）不含税费，附件里用笔划掉的是欧华公司划的，给我们的就是这份，可以拿去鉴定。2.小水电的挂靠费合同约定是不用承担，这个工程我们是接手过来的，包括衬砌合同，两份合同的挂靠费我们均不认可，合同无约定，且小水电公司从未尽过管理义务。3.当时工人意外伤害赔偿共支付832260.00元，保险公司赔了170000.00元，剩下的662260.00元当时商量好各付一半，当时我们垫付这笔钱，后来他们还给我们了一半331130.00元，还让我们打了收据。所以这笔钱不是借款，而是他们应该支付的赔偿款。4.衬砌工程2013年的保险费不应该由我们承担，这点我们的上诉理由里已经说得相当充分了。5.设备维修费用100000.00元究竟维修什么，我们认为不用维修，一审不予认定是正确的。皮卡车的100000.00元已经折旧在900000.00元的设备款里了，一审只认定50000.00元并无不当。6.审计风险金1165003.37元及质保金388334.42元我们认为支付期限已到，对方认为工程未竣工验收，所以条件未成就，但该工程2019年5月就完工了，到现在一直都在发电，按相关法律的规定，应视为验收合格。综上，请二审法院综合以上的因素判决。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付白水河二级水电站隧洞工程1#、2#洞开挖工程款人民币760,000.00元及自2018年12月2日至2021年1月2日的利息人民币75,208.33元以及自2021年1月3日至付清款项之日止的利息；2.（1）依法判决被告向原告支付白水河二级水电站1#、2#隧洞衬砌工程进度款人民币1,096,869.95元及自2018年11月11日至2021年1月11日的利息人民币103,950.31元以及自2021年1月12日至付清工程进度款之日止的利息；（2）请求人民法院依法判决被告向原告支付工程审计风险金人民币1,165,003.361元及截止2021年1月1日止的利息人民币59,949.11元以及付清审计风险金之日止的利息；（3）请求人民法院依法判决被告向原告支付工程质保金人民币388,334.55元及自2021年1月至付清质保金之日止的利息；3.请求人民法院依法判决原告对其承建工程的价款就工程折价拍卖的价款优先受偿。诉讼过程中原告追加诉讼请求：本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月22日，***与欧华公司签订《云南省香格里拉县白水河二级水电站隧洞工程1#、2#支洞施工承包合同书》，约定***为欧华公司实施以下工程：1#支洞上下游桩号K0+000至K160和K0+000至K0+170.8段清底、衬砌、素喷、网喷等工作；上游K0+160至K0+540和下游K0+170.8-K1+124.2段洞径开挖、临时支护、清底、衬砌、素喷、网喷等。2#支洞上下游桩号K0+000至K0+709.7和K0+000至K0+679.5段清底、衬砌、素喷、网喷等工作，上游K0+709.7至K1+124.2和下游K0+679.5+K1+107.5段洞径开挖、临时支护、清底、衬砌、素喷、网喷等。合同签订后，***于2017年9月完成施工，总工程量为11079,392.47元。双方在合同第6.2条约定，为保证工程质量，每月结算工程进度款时，扣留总金额5%的工程款作为工程质保金和10%的审计风险金，其余款项支付给***。2018年7月4日，***与欧华公司签订《协议书》，确认***已完成隧洞开挖，隧洞开挖工程质保金共计人民币126万元，当日已支付50万元，剩余76万元于2018年12月1日付清。截止2018年7月4日，欧华公司尚欠***隧洞开挖工程质保金76万元，其余工程款项已付清。 2017年9月18日***与欧华公司签订《云南省香格里拉市白水河二级水电站1#、2#支洞段隧洞衬砌土建工程施工承包合同书》，约定***为欧华公司实施***二级水电站1#、2#支洞上下游隧洞衬砌工程。工程进度款按月结算并达到合格，月进度款按80%在业主和监理确定、审核后至下月10日前支付，15%的审计风险金在隧洞工程施工验收并结算后一月内不计息一次性付清，5%的工程质量保证金在工程竣工验收结算并启动运行第13个月内无发生工程质量事故不计息一次性付清。合同第三条第三项约定，施工合同的挂靠费1.5%、税费5.321%与职工意外事故险由甲方代缴代扣。上述工程于2019年5月完成施工，共工程量为7766688.92元。2015年7月18日至2019年4月25日期间，欧华公司共计向***支付12611229.07元，2018年1月30日***向欧华公司借款人民币331130.00元。 另查明，欧华公司分别于2013年11月、2016年12月、2018年1月为香格里拉县白水河二级水电站工程承保建筑施工人员团体意外伤害保险，支出保险费413073.00元，131219.88元、87360.08元。2015年5月13日，***与小水电公司香格里拉县白水河二级电站项目部负责人**、**签订《机器设备转让合同》，约定**、**将1#、2#支洞所有机器设备转让给***，转让价款为人民币900000.00元，后由欧华公司向**支付了920000.00元的设备款并将设备交付***使用。 一审法院认为，***与欧华公司于2015年5月22日签订的《云南省香格里拉县白水河二级水电站隧洞工程1#、2#支洞施工承包合同书》及于2017年9月18日签订《云南省香格里拉市白水河二级水电站1#、2#支洞段隧洞衬砌土建工程施工承包合同书》，因承包人***作为自然人无相应的施工资质，故上述合同因违反法律规定而无效。但因案涉工程已完成施工并交付使用，故***请求支付工程款符合法律规定，予以支持。根据双方于2018年7月4日签订的《协议书》，双方已对香格里拉县白水河二级水电站隧洞工程1#、2#支洞开挖工程的质保金进行结算并约定了支付时间，现付款时间已届满，***要求支付76万元质保金的诉讼请求应予支持。双方约定于2018年12月1日付清质保金，欧华公司未按约支付质保金应承担相应的违约责任，故欧华公司应自2018年12月2日起支付逾期付款利息。 根据双方提交的工程结算单，香格里拉县白水河二级水电站隧洞工程1#、2#支洞衬砌工程总工程量为7766688.92万元，按合同约定计算审计风险金为1165003.37元，质保金为388334.42元，15%的审计风险金应在隧洞工程施工验收并结算后一月内不计息一次性付清，5%的工程质量保证金在工程竣工验收结算并启动运行第13个月内无发生工程质量事故不计息一次性付清。案涉工程于2019年12月交付使用。按照相关法律规定及合同约定，欧华公司应于2020年1月底前支付审计风险金1165003.37元，于2021年1月底前支付质保金388334.42元。故***要求欧华公司支付审计风险金1165003.37元及质保金388334.42元的诉讼请求，应予支持，对于其要求支付相应利息的诉讼请求予以支持。 因***与欧华公司先后签订了两份施工合同，欧华公司在2015年7月18日至2019年4月25日期间陆续向***支付共计12942359.07元。对于2018年1月30日的“借款”331130.00元，***认可收到款项，但主张该款项系应由欧华公司承担的工人人身损害赔偿款，其已向受伤工人支付，不能从其工程款中予以扣除，对此，欧华公司不予认可。结合***提交的证据，一审法院认为原、被告双方确实对工人人身损害赔偿款的承担作出约定，故该笔331130.00元不能认定为支付工程款，故欧华公司已支付的工程款为12611229.07元。两份施工合同项下应支付工程款（包含审计风险金、质保金）共计为：9500216.77+6223128.92=15,723,345.69元。扣除已支付工程款、双方已确认的开挖部分的质保金、衬砌部分的审计风险金、质保金，剩余工程款为：15723345.69元-12611229.07元-760000.00元-1165003.37元-388334.42元=798778.83元。欧华公司主张应从中扣除挂靠费、税款、保险费、设备维修费、皮卡车款等费用，对此，首先，***与欧华公司在《云南省香格里拉市白水河二级水电站1#、2#支洞段隧洞衬砌土建工程施工承包合同书》第3.3条约定合同价包含所有税费、规费、杂费，施工合同的挂靠费1.5%、税费5.321%与职工意外事故险由甲方（欧华公司）代缴代扣。即上述费用包含于工程价款中，故应参照合同约定支付。其中1.5%的挂靠费系欧华公司代第三人小水电公司收取，本案中无证据证明小水电公司对工程进行了管理，故对欧华公司要求扣除挂靠费的主张不予支持。对于5.321%的税费，因《云南省香格里拉县白水河二级水电站隧洞工程1#、2#支洞施工承包合同书》中无扣除税费的约定，故开挖部分工程款中无需扣除税费，支持扣除衬砌工程部分税费共计413265.52元。根据欧华公司提交的证据，欧华公司因购买建筑施工人员团体意外伤害保险，支出保险费共计631652.96元，欧华公司主张按7个施工断面平均承担，***无异议，但主张只承担衬砌部分的保险费，根据双方合同约定，支持扣除保险费90236.00元。对于设备维修费，欧华公司未提供有效证据证明，不予支持。对于皮卡车款，欧华公司主张10万元，***认可扣除，但认为车款应为5万元。结合双方的陈述及本案有效证据，支持按5万元扣除。综上，应扣除金额共计为：413265.52元+90236.00元+50000.00元=553501.52元。剩余工程款中扣除553501.52元后，欧华公司应支付的剩余进度款应为：798778.83-553501.52元=245277.31元。对于***主张的进度款的利息，根据双方合同约定，结合欧华公司2019年4月25日之后无付款行为的情况，一审法院认为欧华公司应自2019年4月26日起承担逾期付款利息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，***作为承包人已按合同约定完成施工，故其要求对其承建的工程价款就工程折价、拍卖的价款优先受偿，符合法律规定，且其在法定期限内提出，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、欧华公司于一审判决生效之日起二十日内支付***白水河二级水电站隧洞工程1#、2#洞开挖工程款760000.00元并承担自2018年12月2日起至实际付款之日止的利息（2019年8月20日前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、欧华公司于一审判决生效之日起二十日内支付***白水河二级水电站1#、2#隧洞衬砌工程进度款245277.31元并承担自2019年4月26日起至实际付款之日止的利息（2019年8月20日前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、欧华公司于一审判决生效之日起二十日内支付***白水河二级水电站1#、2#隧洞衬砌工程审计风险金1165003.361元并承担自2020年2月1日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。四、欧华公司于一审判决生效之日起二十日内支付***白水河二级水电站1#、2#隧洞衬砌工程质保金388334.55元并承担自2021年2月1日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。五、***对其承建工程的价款就工程折价拍卖的价款享有优先受偿权。案件受理费人民币31771.00元，由欧华公司负担23828.00元，***负担7943.00元。 本院二审期间，***及欧华公司对一审查明的事实及证据没有实质性异议。***提交了以下证据：1.微信转账记录。以证实***于2018年9月28日取出315000.00元，将300000.00元交给欧华公司会计***的事实。2.通话录音。证实会计***将100000.00元存在本人卡上，200000.00元存在**彬卡上的事实。3.录音文字版。以证实其提交证据1的内容。4.收据。以证实赔付***施工队工人***受伤赔偿款331131.00元的事实。经双方对账，欧华公司认可证据1、2、3证明的事实，同意300000.00元不在应支付工程款里扣除。对证据4欧华公司认为当时有借条所以是借款，不能认定为工程款，也不能证实双方商量由欧华公司承担一半的事实，而应由***还款。本院认可证据1、2、3的证明效力，证据4应结合案件事实予以评判。欧华公司提交以下证据：中国农业银行银行卡交易明细清单。以证实**彬于2018年5月8日支付***100000.00元、2018年6月11日支付***157472.00元、2018年7月11日支付***200000.00元、2018年8月31日支付***132404.64元，其中后面的两笔为借款，有借条的事实。***认可收到以上四笔款项，但认为借款2018年7月11日支付***200000.00元系退还500000.00元质保金中的一笔，一审***举证退还500000.00元的质保金的单据里只提交了300000.00元的一张单据，其余的就是200000.00元的这张单据。另外的100000.00元的这笔款项在欧华公司2018年6月份支付的工程款431313.76元里扣除。本院让双方当事人对账后，欧华公司认可***辩解的事实，但请合议庭在计算时予以清算。对各方当事人无异议的一审查明的事实及证据本院予予以确认，作为二审的定案依据。 本院二审另查明以下事实：2018年9月28日***在农行香格里拉支行取出300000.00元借给欧华公司会计***，会计***将100000.00元存在本人卡上，200000.00元存在**彬卡上。2018年9月29日欧华公司转给***300000.00元，清偿了所欠***的这笔300000.00元借款。**彬于2018年8月31日支付***132404.64元，欧华公司已在2018年6月份支付的进度款431313.76元里扣除,即扣除100000.00元后，欧华公司只支付6月份进度款331313.76元。2018年7月11日支付***200000.00元，该笔款项为欧华公司退还***500000.00元质保金中的其中一笔，另外300000.00元退款单据***在一审证据里已提交。 本院认为，就本案而言，诉讼双方除***对欧华公司向其借款300000.00元不应作为已付款项扣除外，双方对一审认定的应支付工程款798778.83元均无异议，故本案的争议焦点为双方的上诉理由能否成立。 针对***的上诉理由，其主张300000.00元系欧华公司向其借款，双方对账后，欧华公司也认可是借款，本院确认不在已付款里扣除。其次，***认为衬砌部分的保险费一审计算错误，因合同是2015年5月22日才签的，所以其不应承担2013年的413073.00元，其承担的衬砌部分的保险费应计算为：（131219.88元＋60000.00元＋87360.08元）÷7个施工断面=39797.14元，而不是一审认定的90236.00元。本院认为所有保险均是一次性购买的，是7个施工断面的保险，各施工人也均在7个施工断面上操作，且购买时间仅仅只能证实出具保单的时间，故***的上诉理由不能成立，欧华公司关于该保险费与购买时间无关的抗辩理由成立，应予支持。 针对欧华公司的上诉理由一，其认为755725.00元代扣代缴税款应予支持。因一审双方提交的合同附表不一致，一审采信了形成在后的***提交的合同附表。本院认为，开挖合同中无扣除税费的约定，亦能与***提交的涂改过的附表相印证，故一审不支持开挖合同755725.00元代扣代缴税款并无不当，故欧华公司的该项上诉理由不能成立，应予驳回。上诉理由二，欧华公司认为衬砌合同的挂靠费合同有约定，应予支持。本院认为，合同虽有欧华公司代小水电公司收取挂靠费的约定，但本案中确无证据证明小水电公司对工程进行了管理，故一审法院不予认定该部分挂靠费并无不当，应予维持。上诉理由三，欧华公司认为该331130.00元是***为支付工人意外伤害赔偿款而向其所借的款项，***则主张该331130.00元系先由其垫付的工人意外伤害赔偿款662260.00元中的一半，是其与欧华公司的**彬董事长商量好各承担一半，欧华公司把这一半331130.00元垫付款转给***后还让***打了收据。本院认为，从收据内容来看，其摘要系“赔偿***施工队***在2#支洞受伤赔偿款”而并非借款，故***的辩解更符合案件事实，本院确认该331130.00元赔偿款不应认定为***借款，不应在已付款项里扣除。上诉理由四，欧华公司认为双方衬砌合同有约定保险费的承担事项，一审仅支持衬砌合同的保险费90236.00元，不支持开挖合同的保险费系认定事实错误。本院认为，双方开挖合同第5点确实明确约定欧华公司不承担任何保险费，一审既然认定衬砌合同的保险费，理应认定开挖合同保险费，故两个合同的保险费共计90236.00×2=180472.00元，欧华公司的上诉理由成立，应予支持。针对上诉理由五，本院认为欧华公司主张的100000.00元设备维修费，其虽出具了一份销货明细单复印件，但该单据指向不明确，本院认为不能证实其实际支出了100000.00元设备修理费。一审以未能提交有效证据不予认可并无不当，应予维持。至于车款欧华公司主张应折价100000.00元，本院认为，皮卡车双方在设备款里已经进行了折旧，故一审支持50000.00元本院予以认可。对欧华公司的上诉理由六，根据衬砌合同约定：“15%的审计风险金在隧洞工程施工验收并结算后一月内不计息一次性付清，5%的工程质量保证金在工程竣工验收结算并启动运行第13个月内无发生工程质量事故不计息一次性付清。”，虽双方一直未进行竣工验收，但案涉工程已于2019年5月完成施工，已于同年12月交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条第一款第（三）项规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”故案涉工程的竣工日期为2019年12月，本院认为支付条件已成就，欧华公司的上诉理由不能成立，应予驳回。综上，欧华公司还应支付***的剩余进度款为：245277.31+300000.00－90236.00=455041.31元。 综上，***及欧华公司的上诉理由部分成立。一审程序合法，适用法律正确，但部分事实认定不清，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十四条第一款第（三）项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持香格里拉市人民法院（2021）云3401民初232号民事判决第一、三、四、五项。即：一、被告香格里拉市欧华水电发展有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告***白水河二级水电站隧洞工程1#、2#洞开挖工程款760,000.00元并承担自2018年12月2日起至实际付款之日止的利息（2019年8月20日前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、被告香格里拉市欧华水电发展有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告***白水河二级水电站1#、2#隧洞衬砌工程审计风险金1,165,003.361元并承担自2020年2月1日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。四、被告香格里拉市欧华水电发展有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告***白水河二级水电站1#、2#隧洞衬砌工程质保金388,334.55元并承担自2021年2月1日起至实际付款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。五、原告***对其承建工程的价款就工程折价拍卖的价款享有优先受偿权。 二、撤销香格里拉市人民法院（2021）云3401民初232号民事判决第二项，即：二、被告香格里拉市欧华水电发展有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告***白水河二级水电站1#、2#隧洞衬砌工程进度款245,277.31元并承担自2019年4月26日起至实际付款之日止的利息（2019年8月20日前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、变更香格里拉市人民法院（2021）云3401民初232号民事判决第二项为：上诉人香格里拉市欧华水电发展有限公司于本判决生效之日起二十日内支付上诉人***白水河二级水电站1#、2#隧洞衬砌工程进度款455041.31元并承担自2019年4月26日起至实际付款之日止的利息（2019年8月20日前按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币31771.00元，由被告香格里拉市欧华水电发展有限公司负担人民币23828.00元，原告***负担人民币7943.00元。 二审上诉人香格里拉市欧华水电发展有限公司上诉部分案件受理费人民币16296.00元，由上诉人香格里拉市欧华水电发展有限公司负担人民币11896.00元，上诉人***负担人民币4400.00元。二审上诉人***上诉部分案件受理费6556.00元，由上诉人***负担人民币2622.00元，上诉人香格里拉市欧华水电发展有限公司负担人民币3934.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十一月二十五日 法官助理　*** 书 记 员　蜂绍海