***喆电力工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）青01民终1659号

上诉人（原审被告）：***喆电力工程有限公司，统一社会信用代码：91630100MA752XAD5F，住所地：青海省西宁市城西区盐湖巷总部经济大厦三楼B05、B06、B07。

法定代表人：解彦，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：佟海波，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1988年4月8日出生，汉族，户籍所在地：甘肃省西和县，公民身份号码：XXX。

委托诉讼代理人：魏志毅、孙启嫆，青海磐佑律师事务所律师。

上诉人***喆电力工程有限公司（以下简称泰喆电力公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2022）青0105民初523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月12日立案后，于2022年8月1日公开开庭由审判员独任审理本案。上诉人泰喆电力公司的委托诉讼代理人佟海波、被上诉人***的委托诉讼代理人魏志毅、孙启嫆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

泰喆电力公司上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回***的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、***要求泰喆电力公司支付拖欠的工程款无事实和法律依据，应当驳回。首先，2019年6月24日，泰喆电力公司与案外人青海紫华建设工程有限公司签订了《电力施工合同》，就案涉工程约定了各项事宜，泰喆电力公司与***并无任何合同关系，且2020年1月8日，案外人青海紫华建设工程有限公司向泰喆电力公司发出《合同终止函》，表明其与***已经解除委托关系，由***负责的工程款已经结算并支付，泰喆电力公司收到《合同终止函》后也同意解除合同，至此，双方合同关系已经解除，且相应的工程款都已经支付完毕，***要求泰喆电力公司支付拖欠的工程款无事实和法律依据，应当驳回。二、***已经与青海紫华建设工程有限公司解除委托关系，***主体不适格。泰喆电力公司与案外人青海紫华建设工程有限公司签订合同时，至该工程结束后所有款项均已结清。双方同意解除合同且青海紫华建设工程有限公司已经解除了与***的委托关系。泰喆电力公司与***、案外人青海紫华建设工程有限公司无任何事实上和法律上的关系。三、泰喆电力公司已经支付所有款项，***诉求不成立。2021年4月27日，***认可剩余工程款系55000元。2021年4月29日，泰喆电力公司将剩余55000元款项打入***账户，现全部款项已经支付完毕。且***于2021年10月21日的民事诉状中自认其已经收到工程款152721元，现泰喆电力公司已经向***支付工程款290712元，全部款项已经支付完毕，***诉求不成立；四、***依据鉴定意见书起诉明显证据不足。***依据的司法鉴定报告中的工程价款并非全部是***施工的工程量，泰喆电力公司在此工程中自行施工，同时也组织了其他施工方，泰喆电力公司也向施工方支付了相应款项，部分工程被政府部门认定为违章建筑进行填埋，整体全部工程都体现在了鉴定意见书。综上，请求法院驳回***的诉讼请求。

***辩称，一审中泰喆电力公司认可原***实际施工人的身份，所以依据建设工程合同司法解释的相关规定，实际施工人可以突破合同相对性，泰喆电力公司主张有其他施工单位应提供相关的证据予以证实其主张。泰喆电力公司主张全部款项已支付完毕，其应当提供支付的依据，即工程结算清单，但案涉工程并未进行结算，其主张结算完毕但无任何结算依据，只是泰喆电力公司单方认可的金额，并且其主张60％的工程款存在胁迫与显失公平的情节，若***不签字受领，泰喆电力公司就不支付价款，从西宁市中级人民法院（2021）青01民终375号案件中对案涉工程量进行鉴定，未结款项达136881.89元，从而可看出明显存在显失公平的情节，因此，原审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1．依法判令泰喆电力公司向***支付拖欠工程款136881.89元；2．依法判令本案诉讼费由泰喆电力公司承担。

一审法院认定事实：2019年5月28日，案外人西宁金座房地产开发有限公司与泰喆电力公司签订《电力施工合同》，约定由泰喆电力公司承建金座呈璟住宅小区、金座雅园二期居民用电10KV外线工程，合同总价款为6100471.86元。2019年6月24日，泰喆电力公司作为发包方就上述《电力施工合同》中的电缆井砌筑，安装电缆井井盖、建设电缆敷设管线工程内容与案外人青海紫华建设工程有限公司签订了《电力施工合同》。***以项目负责人的身份在该合同上签字。合同签订后，***作为实际施工人就电缆井砌筑，安装电缆井井盖、建设电缆敷设管线工程进行了施工，2019年12月30日，西宁金座房地产开发有限公司与泰喆电力公司签订的《电力施工合同》因故解除，双方就已完成工程量价款产生争议，后双方通过西宁市中级人民法院委托佳铭工程项目管理有限公司对泰喆电力公司承建的金座-呈璟住宅小区、金座雅园二期工程中双方已确认的工程量结算单中的工程价款进行鉴定，确定了泰喆电力公司已完成的工程量价款。西宁市中级人民法院作出（2021）青01民终375号民事判决，对泰喆电力公司已完成工程量价款进行了确认。2020年1月8日，案外人青海紫华建设工程有限公司与泰喆电力公司终止了2019年6月24日签订的《电力施工合同》并与***解除了委托关系，泰喆电力公司就***作为实际施工人所施工的项目向其支付工程款290712元，但双方未作最终结算。***根据（2021）青01民终375号民事判决认定的工程价款向泰喆电力公司主张由其所完成项目的未结清款项为136881.89元，泰喆电力公司不予认可，双方产生争议。

***所施工工程包含于佳铭工程项目管理有限公司鉴定报告中泰喆电力公司所施工的项目中。

一审法院认为，本案主要存在以下争议焦点：一、***主体是否适格。本案中，泰喆电力公司将其承包的金座呈璟住宅小区、金座雅园二期居民用电10KV外线工程中的电缆井砌筑，安装电缆井井盖、建设电缆敷设管线工程分包给了青海紫华建设工程有限公司，青海紫华建设工程有限公司将案涉工程交由***实际施工，后青海紫华建设工程有限公司与泰喆电力公司终止合同，并与***解除委托，***作为实际施工人，就其完成的工程量未与泰喆电力公司进行最终结算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。故本案***作为诉讼主体适格。二、未付工程款的金额认定问题。***依据案外人青海紫华建设工程有限公司与泰喆电力公司所签订了《电力施工合同》中的施工内容即电缆井砌筑，安装电缆井井盖、建设电缆敷设管线工程进行施工，双方未作最终结算，由于***所完成工程存在填埋等事实，无法再次进行鉴定，且***实际施工的项目包含于（2021）青01民终375号民事判决所涉完工工程项目中，***依据已生效（2021）青01民终375号民事判决认定的工程价款计算由其完成的项目价款为427593.89元，予以支持。泰喆电力公司抗辩***依据（2021）青01民终375号民事判决主张由其完成项目还有其他施工人，但未提交有效证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第二款的规定，应承担举证不能的法律后果。根据已查明事实，泰喆电力公司已向***支付工程款290712元，故泰喆电力公司需向***支付未结清款项136881.89元。遂判决：泰喆电力公司于判决生效之日起十日内给付***工程款136881.89元。案件受理费3038元，减半收取1519元，由泰喆电力公司负担。

本院二审期间，泰喆电力公司当庭提交以下新证据：1．泰喆电力公司与张云签订的《电缆井施工合同》，拟证明***撤场以后，泰喆电力公司找第三人完成的工程，包含在（2021）青01民终375号案件的鉴定报告中，鉴定报告中的数额不符合客观事实；其庭后提交：付款凭证、收条收据、增值税发票，拟证明***未完成的工程，由第三人完成，泰喆电力公司向第三人支付工程款共计151898元的事实。2．施工图2张（网络图像），拟证明***和案外人施工的都是涉案小区外部的工程。***质证认为：证据1《电缆井施工合同》的真实性认可，但该合同中的工程名称是金座柴达木路人行道电缆井施工工程，而***主张的是金座晟景住宅小区、西宁金座雅园二期小区，因此合同中的工程并非案涉工程，且合同中约定的工程款数额是7500元，付款凭证是9700元，不能对应，故不认可该证据。对证据2其他的付款凭证、收条收据、增值税发票的真实性认可，但与本案无关。证据2的三性均不予认可，与本案争议的项目无任何关联性。本院认为，***对泰喆电力公司提交的《电缆井施工合同》、付款凭证、收条收据、增值税发票的真实性均认可，故本院对上述证据的真实性予以确认，其中泰喆电力公司与张云签订的《电缆井施工合同》与2019年11月15日的付款凭证、青海增值税电子普通发票能够相互印证，对其证明力予以采信，其余的付款凭证、收条收据、增值税发票，泰喆电力公司未提交相应的合同或其他证据予以佐证，对其证明力不予采信。施工图的真实性无法确认，不予采信。

双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，2019年11月6日，泰喆电力公司与案外人张云签订《电缆井施工合同》，约定工程名称：柴达木路人行道电缆井施工工程；开工日期：2019年11月1日，竣工日期：2019年11月3日；工程价款7500元；电缆井工程完成后待验收合格，在10个工作日内付清工程款。2019年11月15日泰喆电力公司向张云转账支付9700元，其中包括垃圾清运费2200元。

本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，本案案涉的电缆井砌筑，安装电缆井井盖、建设电缆敷设管线工程实际由***进行了施工，根据上述规定，***作为实际施工人可以突破合同相对性向泰喆电力公司主张权利。关于工程款数额，由于***所施工的工程进行过填埋，对该部分工程无法进行鉴定，但生效的（2021）青01民终375号泰喆电力公司与西宁金座房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，对该案工程进行了鉴定，其中包含了本案的案涉工程，***根据该案的鉴定意见书主张相应的工程款，有据可依。一审查明，泰喆电力公司已向***支付290712元，尚欠136881.89元。现本案主要的争议焦点为该鉴定意见书中所涉及的电缆井砌筑，安装电缆井井盖、建设电缆敷设管线工程是否全部由***一人完成，是否存在案外人进行施工的事实。对此，泰喆电力公司二审提交合同、付款凭证等相关证据，拟证明其就案涉工程向第三人支付工程款151898元的事实。根据本案查明的事实，可以确认泰喆电力公司与张云签订的《电缆井施工合同》所涉工程系本案案涉工程的一部分，由张云实际施工完成，泰喆电力公司已经向张云支付了相应的工程款，根据泰喆电力公司提交的青海增值税电子普通发票显示，其主张向张云支付的9700元中包含电缆检查井安装费用7500元和垃圾清运费2200元，垃圾清运费在双方的合同中并未约定，本院不予支持，电缆检查井安装费7500元与合同约定一致，本院予以认定。故该笔工程款应当从泰喆电力公司向***的应付款项中扣除，即136881.89元-7500元=129381.89元。对于泰喆电力公司向第三人支付的其他费用，仅凭一些付款凭证不能证明是案涉工程上所支付的款项，本院不予支持。

综上所述，泰喆电力公司上诉请求中合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

变更青海省西宁市城北区人民法院（2022）青0105民初523号判决为***喆电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付***工程款129381.89元。

一审案件受理费减半收取1519元，由***喆电力工程有限公司负担1436元，***负担83元；二审案件受理费3038元，由***喆电力工程有限公司负担2872元，***负担166元。

本判决为终审判决。

审判员　　李宏宁

二〇二二年十月八日

书记员　　哈春瑛

附：审理本案适用的法律

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第二百零六条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。