某某、浙江华奕生态环境有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙02民终4917号 上诉人（原审被告）：***，男，1974年10月27日出生，汉族，户籍所在地宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：**，浙江导司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江导司律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1980年10月26日出生，汉族，户籍所在地临海市。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江**奕生态环境有限公司，住所地宁波市。 法定代表人：**增，该公司执行董事。 上诉人***因与被上诉人***、浙江**奕生态环境有限公司（以下简称华奕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2022）浙0212民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对***的全部诉讼请求，两被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院违反法定程序，对上诉人判决金额超过诉请金额。***于2022年8月4日第二次开庭当庭变更诉讼请求并于8月15日通过微法院书面提交变更诉请申请书，其要求判令***支付工程款1058622.50元，此后***于9月17日表示要求华奕公司退还保证金20001元，其他诉请未变化，但一审法院判决***需支付工程款1279591.50元，超过诉讼请求；二、***与***不存在转包合同关系，***也不是***的合同相对方，双方未就转包达成任何形式一致，***与华奕公司也未就转包达成任何形式一致，***在起诉状中表示是华奕公司将案涉工程转包给***，就案涉工程，***仅是介绍***和华奕公司认识，此后的关系***不清楚，也与***无关；三、***与华奕公司存在合同关系，***陈述其与华奕公司约定管理费8.5％，其支付了部分管理费，并表示仍需支付管理费，一审法院予以认可。***直接向华奕公司支付了履约保证金，华奕公司也直接向***返还部分履约保证金。***直接和华奕公司对账、结算、催讨工程款等，华奕公司将结算金额付至***直接控制的账户。***对***、华奕公司的事项不知情也不参与其中；四、一审法院认定***与***存在转包合同关系逻辑荒唐，自相矛盾；五、一审法院认定金额错误。一审法院以华奕公司与发包人结算金额作为***与***结算金额毫无根据，华奕公司向***支付款项除保证金外为9451232.25元，一审仅认定7969856.50元有误。一审认定2014年1月17日支付的200000元和1月22日支付的124392元为保证金是错误的。 ***辩称，一、该项目系发包方发包给华奕公司，然后华奕公司本身就是找***做的，***和华奕公司有内部合同。***和华奕公司老板是同学关系，所以这个项目是给***去做的，做的过程中***发现没有利润，所以这个项目分包给了***，所以华奕公司后面有很长时间工程款仍然是汇入***的账号，而不愿意给***，***和华奕公司、***之间都没有直接的书面合同。二、各方对于案涉工程没有异议，对实际施工人是***也没有异议，主要争议的是案涉工程到底是华奕公司还是***转包给***的，就案涉合同具体的转包意思表示，应当看转包的当下，而不是发生纠纷以后。华奕公司分包给***的时候，他们双方之间是有合同的，只是具体由***施工，这份合同***作为实际施工人是拿不到的，是***认为利润不大，所以转包给了***，但是华奕公司要求必须用***的卡。工程所有对接都是以***为主，后期***没有参与管理，所以***要求***退还给管理费用，到工程快要结束的时候，部分工程款打给***。三、关于***与华奕公司的关系，如果说不以***名义，华奕公司是不同意工程让***做的，且如果***只是举荐介绍的作用，他不可能直接去拿工程款项，华奕公司也不可能把款项直接支付到***卡里去，恰恰是因为华奕公司与***之间的转包关系，所以华奕公司要求***必须要参与到工程里面，也是为了避免***工程结束不给管理费。四、诉讼请求通过微法院进行了变更，一审法院不存在超裁。五、请求二审法院改判支持***退还***38万元。 华奕公司辩称，华奕公司收到业主退还履约保证金款项为688785元，已全部退还给***。***诉工程款未支付事宜，华奕公司与***无合同关系，该项目由***作为内部负责承包人。华奕公司未欠款项，请求法院驳回***诉讼请求。 ***起诉并最终明确诉讼请求为：1．华奕公司返还履约保证金20001元，并承担自2021年7月23日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2．***支付欠付工程款1383014.50元，并承担自2021年7月23日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3．华奕公司对上述第2项承担连带责任；4、***返还管理费38万元，并承担自2021年7月23日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 一审法院审理认定事实：发包人宁波市南部新城现代商务服务有限公司（以下简称南部新城公司）与华奕公司（***波中绘建设有限公司）签订有《宁波南部商务区管理中心工程建设工程施工合同》及附件。合同约定：工程名称为宁波南部商务区管理中心工程；工程地点为宁波市鄞州区首南街道***；工程内容为本管理中心大楼地上工程施工图范围内的土建（含幕墙）、安装（含电气、给排水、暖通、消防、消防报警、电梯、风冷热泵机组和智能化）工程施工总承包，具体详见工程量清单；计划开工日期为2012年11月25日（开工日期具体以开工报告为准）；计划竣工日期为2013年8月1日；合同价款9839783元；本合同经双方法定代表人（或委托代理人）签字、加盖公章并在承包人向发包人递交履约保证金688785元后生效。该合同还对双方其他权利义务作了约定。 ***于2013年1月11日向华奕公司支付保证金688785元。案涉工程实际由***负责施工。工程施工完成后，工程结算审定表显示，案涉工程核定金额为10167072元，发包人南部新城公司作为建设单位**，华奕公司作为施工单位**，***作为施工单位的经办人签字。 审理中，***提供了一份工程结算表，***称该份工程结算表系华奕公司工作人员***通过微信发给***。该工程结算表显示工程项目为宁波南部商务区管理中心工程，项目负责人为***。华奕公司从2013年1月25日至2018年7月19日，已收款10063468.73元，未入账103603.27元；从2013年1月25日至2018年7月27日已付8618055元。对于该已付款，***对于其中载明应付的三笔120000元、430000元、19775元及2018年6月21日的5000元有异议，认为并未收到，对2017年9月5日的103423元有异议，认为该笔系审计费，应由华奕公司承担，不应作为华奕公司支付的工程款，扣除上述五笔款项后为7939856.50元，追认***从华奕公司领取的30000元为工程款，认可收到7969856.50元。华奕公司支付的工程款，除2017年、2018年等几笔小额款项外，其余款项均支付至***名下杭州银行的银行卡内，该银行卡及密码均由***掌握，***可直接支配卡内余额。 另外，在上述结算表外，华奕公司公账转账支付***200000元（2014年1月17日，附言：转借）、124392元（2014年1月22日，附言：转借）、通过工作人员***转账支付***60000元（2016年9月29日，附言：退南部商务区履约保证金）、215514元（2016年9月30日，附言：退南部商务区履约保证金）、通过工作人员**转账支付***68878元（2017年9月20日，附言：退南部商务区管理中心工程履约保证金）。 ***于2017年7月5日、8月28日分别向***转账支付30000元、20000元。 ***于2012年11月12日、2013年3月8日、4月15日、9月27日分别向***转账支付200000元、100000元、20000元、60000元。 另查明，华奕公司曾用名宁波中绘建设有限公司，后陆续更名为浙江**奕市政园林工程有限公司、浙江**奕生态建设有限公司、浙江**奕生态建设股份有限公司，2019年8月2日变更为现名。 一审法院认为，南部新城公司将案涉工程发包给华奕公司，经过层层转包，***作为自然人，并无建筑业企业资质，故非法转包合同关系应认定无效。但案涉工程已竣工验收，应按相关规定补偿***。本案主要的争议焦点有：一、将案涉工程转包给***的合同相对人是华奕公司还是***；二、***可得的工程款、履约保证金的金额。关于第一个争议焦点，各方当事人均未提交***与***之间或***与华奕公司之间或***与华奕公司之间的合同，故该院只能从已查明的事实进行认定。该院认为，华奕公司向***支付大部分工程款的方式为将款项付入***的银行卡内，如***与华奕公司之间直接存在转包关系，华奕公司无需多此一举，直接将工程款支付给***即可，华奕公司工作人员发给***的工程结算表中记载的项目负责人亦是***，故与***形成转包合同关系的相对人系***的可能性要高于华奕公司，该院确认***的合同相对人系***。关于第二个争议焦点，案涉工程总造价为10167072元，***主张双方口头约定华奕公司收取8.5％的管理费，***、华奕公司均未提出异议，故管理费应为864201元。因***于2017年7月5日、8月28日分别向***转账支付30000元、20000元，华奕公司认可借用***个人账户进行经营活动，***要求该50000元作为管理费，该院予以确认，故华奕公司尚可再扣除管理费814201元，***应得的工程款为9352871元。***通过***银行卡或直接从华奕公司工作人员处领取的工程款为7969856.50元，华奕公司另有2017年9月5日支付了一笔审计费103423元，华奕公司将该款计算在支付给***的工程款中，***认为审计费应由华奕公司承担。该院认为，***作为实际施工人，证明工程量系其职责范围，在无特别约定的情况下，审计费应由***承担，故该院将华奕公司支出的审计费103423元亦作为工程款予以扣除，***可得的工程款为1279591.50元，该款应由***支付。***主张由华奕公司对***应付***的工程款承担连带责任，但华奕公司并非发包人，该公司与***之间并无合同关系，故***的该项请求，无法律依据，该院不予支持。***与华奕公司之间的工程款纠纷可按双方的内部约定另行结算。关于可退履约保证金的金额，华奕公司主张的六笔退款中，五笔共计668784元已退还给***，***予以认可，另一笔2017年9月25日通过***账户支付的60000元，***认为应计算在工程款中。该院认为，***认可的五笔款项中，三笔均备注了退保证金内容，款项性质应无争议，另两笔华奕公司公账转账支付***的200000元及124392元，支付时间均为2014年1月份，附言均为转借，根据***提交的工程结算表，该两笔款项未包含在工程款中，且华奕公司收到工程款后在扣除管理费后支付至***银行卡内，2014年1月前华奕公司收到的工程款均已支付完毕，如该两笔款项系支付工程款，将存在华奕公司在尚未收到相应工程款的情况下就将工程款支付给***的情形，不符合惯例。故***将该两笔款认可为华奕公司退***的保证金，符合实际情况，该院予以确认。关于***不认可的2017年9月25日通过***账户支付的60000元，该笔款项已包含在华奕公司发给***的工程结算表中，且如该笔款项系退还履约保证金，则华奕公司将多退***39999元，明显不符合常理。故该院将该60000元作为已付工程款，***尚可退保证金20001元。因***的履行保证金系由华奕公司直接收取，故剩余20001**约保证金，亦应由华奕公司负责返还。***关于工程款及履约保证金的利息的请求亦符合相关规定，该院予以支持。关于***要求***返还管理费38万元的请求，该院认为，虽然***未对案涉工程进行实际的管理，但***从***处转包了案涉工程，向转包人支付一定的费用系行业惯例，且***已实际支付，再要求***返还无法律依据，该院不予支持。华奕公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，作出如下判决：一、浙江**奕生态环境有限公司返还***履约保证金20001元，并支付自2021年7月26日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，限于判决生效之日起十日内履行完毕；二、***支付***工程款1279591.50元，并支付自2021年7月26日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，限于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20847元，由***负担4351元，由浙江**奕生态环境有限公司负担254元，由***负担16242元。 二审期间，***向法院提交三组证据：一、变更诉讼请求申请书、微法院记录截屏，拟证明***要求***支付工程款1058622.50元，一审判决超出诉讼金额；二、录音一组，拟证明***向***明确表示追加被告系因华奕公司要求，其认为案涉工程与***无关；三、工程款支付表，拟证明***从华奕公司收到工程款不低于10081232.85元，一审认定的金额错误。***质证认为，第一组证据关联性不认可，***于2022年9月17日明确诉请为华奕公司返还履约保证金20001元，***支付欠付工程款1383014.50元，一审并未超裁。第二组证据合法性、关联性不认可。第三组证据不认可，该表格系***自行制作，很多内容并非本案工程款，一审认定的金额正确。本院经审查认为，上述三组证据均不能证明***主张的待证事实，本院不予认定。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：关于本案程序问题，***于微法院最终确定起诉请求，一审法院判决并未超出***提出的诉讼金额，不存在超裁情况。 关于本案合同关系，各方均未提交书面的承包或转包合同，根据一审查明的事实，华奕公司向***支付大部分工程款的方式为将款项付入***的银行卡内，结合华奕公司工作人员发给***的工程结算表中记载的项目负责人亦是***，故一审法院认定与***形成转包合同关系的相对人系***的可能性要高于华奕公司，该结论并无不当，***对此存在异议，但并未提供充分证据予以证明，本院难以采信。 关于本案工程款，案涉工程总造价10167072元经各方结算，一审法院予以采信并无不当，关于已支付的金额中存在异议部分一审法院已逐一认定，***对此不予认可，但未提交证据证明，本院不予采信。 关于***要求***返还38万元管理费及华奕公司要求改判不支付20001**约保证金，***、华奕公司均未提出上诉，故上述请求不属于本案二审审查范围，本院不予审查。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20847元，由***负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长高远 审判员夏武余 审判员*** 二○二三年一月十一日 书记员***