青岛泰能工程股份有限公司、东方工建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终14242号 上诉人（原审被告）：青岛泰能工程股份有限公司，住所地山东省青岛市市北区兴元五路2号，统一社会信用代码91370200264599117T。 法定代表人：**，董事长兼经理。 委托诉讼代理人：**，山东国曜琴岛（西海岸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄彬，山东国曜（上合示范区）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东方工建集团有限公司，住所地河南省长垣市蒲西区人民路284号，统一社会信用代码91410728706620658W。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东文康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东文康律师事务所律师。 原审被告：青岛能源热电集团第三热力有限公司，住所地山东省青岛市市南区福州南路10号，统一社会信用代码91370200163670199R。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市海华永泰（青岛）律师事务所。 委托诉讼代理人：***，上海市海华永泰（青岛）律师事务所。 上诉人青岛泰能工程股份有限公司（以下简称泰能公司）因与被上诉人东方工建集团有限公司（以下简称东方公司）、原审被告青岛能源热电集团第三热力有限公司（以下简称热电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2021）鲁0202民初10337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰能公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审案件受理费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。根据法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。上诉人与热电公司之间没有就闽江路一次网供热工程签署任何形式的建设安装工程承包合同，上诉人没有承包施工闽江路一次网供热工程。进而，上诉人没有与被上诉人签署分包合同。就该工程，上诉人完全没有参与其中，财务没有建立台账，也没有从热电公司收到过一分钱，更没有转付给被上诉人一分钱，三方就该工程没有任何资金往来。相关资料，上诉人既没有**也没有派人签字，更没有派任何人参与过该项目的管理，至于被上诉人提供的工程签证资料，上诉人直到一审庭审时才知道。一审判决认定双方之间有转包合同关系，显然是错误的。二、本案事实没有查清，应当依法发回重审。对于一审中被上诉人提供的证据二、四、八、九、十一，该证据中施工单位处***等人的签字，经***本人辨认，不是其签字且已经提供签字样本。施工单位一栏所盖的“青岛泰能工程股份有限公司工程专用章”，经比对，肉眼可见，与泰能公司备案的“青岛泰能工程股份有限公司工程专用章”差异明显，显然不是同一枚工程专用章。对此，青岛市市北区人民法院(2021)鲁0203民初11625号民事判决对工程章和签字真假予以确认。对于一审中被上诉人提供的证据三、五、六、七、十、十二、十三，该证据上没有上诉人任何人员签字**，上诉人不予认可。被上诉人在2022年6月29日开庭时提供的证据十六《施工图预(结)算书》上所盖的“青岛泰能工程股份有限公司工程专用章”，虽然与泰能公司备案的“青岛泰能工程股份有限公司工程专用章”相似，但还是存在明显差异，比如章的外周圆边粗细，《施工图预(结)算书》上较粗，而上诉人备案的工程专用章较细；在章面“司”的右下侧，《施工图预(结)算书》上有一点，而上诉人备案的工程专用章干净没有点。更为蹊跷的是在2021年11月22日上午第一次开庭时，被上诉人提供的证据十《结算明细》原件，与6月26日开庭提供的证据十六为同一份证据，均为《施工图预(结)算书》，证据十《结算明细》原件却没有盖上诉人的工程专用章。此外，因为上诉人与热电公司没有工程承包合同，被上诉人与上诉人也没有工程分包合同，上诉人也没有收到热电公司一分钱工程款，被上诉人要求上诉人承担付款责任没有事实和法律依据。在市北区人民法院(2021)鲁0203民初11625号民事判决中，相同的原告、被告，相同的工程内容(仅仅工程地点不一样)，市北区人民法院的判决已经认定被上诉人在《工程量签证单》等资料上施工单位处所盖的“青岛泰能工程股份有限公司工程专用章”为虚假章，因此，在本案中，上诉人认为无需申请鉴定真伪。三、一审判决自2017年支付逾期付款利息错误。由于上诉人与热电公司、被上诉人就本案工程没有签署过任何工程承包合同和施工分包合同，从未参与过本案工程施工与建设。三方之间没有就工程竣工付款条件和付款时间进行任何书面约定，被上诉人主张的逾期付款利息没有依据。被上诉人提供的竣工验收表，其上所盖的“青岛泰能工程股份有限公司工程专用章”和“***”签字不是真实的。一审判决依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》的规定，从竣工之日计算逾期付款利息显然是错误的。四、诉讼费、保全费、鉴定费一审判决全部由上诉人承担显然不公平。1.被上诉人提供的《竣工验收表》所盖的“青岛泰能工程股份有限公司工程专用章”为虚假签章。上诉人对于被上诉人提供的《工程量签证单》、《分部工程质量验收报告》、《单位工程质量综合评定表》等证据资料完全不认可。上诉人也从未参与过本案工程施工与建设，与本工程没有任何关系。因此，由此产生的鉴定费25000元，不应由上诉人承担。2.本案工程款之所以迟迟没有支付，是因为被上诉人与热电公司在结算造价认定上存在异议，与上诉人没有任何关系。一审判决诉讼费、保全费、鉴定费全部由上诉人承担，显然不公平、不合理、不合法。 泰能公司补充上诉称，一、上诉人从未参与过案涉工程的任何环节，与案涉工程无关，更与被上诉人之间无任何合同及事实法律关系，作为本案被告主体不适格。一审法院仅凭上诉人所提交的虚假材料认为双方存在事实上的转包关系，属认定事实严重错误。首先，上诉人与热电公司（原青岛能源开源热电有限公司）之间没有就案涉闽江路一次网供热工程签署任何形式的施工合同，也就案涉工程之间从未存在任何事实及法律关系，上诉人根本未承包施工闽江路一次网供热工程。其次，上诉人与被上诉人也未签署任何合同，实际上也并没有任何事实及法律关系。经多次核实调查，上诉人作为国有企业，未就案涉工程建立台账，也未收取热电公司、未付被上诉人任何款项，三方就该工程没有任何资金往来。更为重要的是，被上诉人所提交的全部证据中印有“青岛泰能工程股份有限公司工程专用章”以及“***、于普高、**连、***、**智”的签字均为伪造的。并且（2021）鲁0203民初11625号案件（与本案工程内容均相同，市北区人民法院的判决认定被上诉人在《工程量签证单》等资料上施工单位处所盖的“青岛泰能工程股份有限公司工程专用章”为虚假的）中对于印鉴并非真实的认定也印证了该事实。因一审法院并未向上诉人释明需要就印鉴进行鉴定并告知不利后果，因此，为查明本案事实，上诉人申请就全部证据中印有“青岛泰能工程股份有限公司工程专用章”的印鉴进行鉴定。二、上诉人与热电公司、被上诉人没有签署任何合同，三方之间也没有就工程竣工付款条件和付款时间进行任何书面约定，上诉人亦更未参与过工程施工，案涉工程也并非交付给了上诉人。故一审认定上诉人从交付之日起向被上诉人支付利息显然系认定事实错误。三、一审诉讼费、保全费、鉴定费全部由上诉人承担无任何事实及法律依据。应由被上诉人与热电公司依法公平合理分担。案涉工程实际上与上诉人无关，上诉人不应承担任何费用。并且，上诉人并未收取任何款项也无需支付任何款项，上诉人没有任何过错及违约行为。此外，热电公司称本案工程款之所以迟迟没有支付，是因为财政资金困难，迟迟没有完成审计，责任在于热电公司，与上诉人无关。因此，一审判决诉讼费、保全费、鉴定费全部由上诉人承担无任何事实及法律依据。四、退一步讲，假设印鉴真实，上诉人与被上诉人也不存在任何合同及事实法律关系，不存在转包以及违法分包的情况。实际上，案涉工程系热电公司直接向被上诉人发包，其应直接向发包方热电公司主张相关权利，现被上诉人向未实际参与工程的上诉人主***无任何事实及法律依据，有违基本的诚信原则。 东方公司辩称，一、发包人热电公司将涉案工程发包给上诉人后，上诉人转包给被上诉人施工。施工过程中被上诉人全面管理工程并负责对接热电公司，一审法院认定上诉人转包涉案工程事实清楚，二审法院应予维持。第一，发包人热电公司、监理单位青岛方圆建设监理有限公司认可涉案工程存在，认可由被上诉人完工，更认可上诉人承包人的身份（被上诉人一审证据二、八、十一）。第二，上诉人**被上诉人制作的《结算明细》（一审证据十六），认可被上诉人实际施工人的身份，并允许被上诉人代其报送发包人请款、走合同流程。第三，被上诉人不仅实际施工，还代替上诉人直接对接发包人热电公司管理工程、交接物料、报送材料（一审证据三、十二、十三）；上诉人屡次否认涉案工程存在，未参与工程管理。第四，结合（2022）鲁02民终14244、14246号等案件中被上诉人与二当事人的合作工程看，上诉人、热电公司与被上诉人的合作商业模式，系热电公司发包工程后，由上诉人作为“媒介”对被上诉人转包工程。二、一审认定涉案工程量及相应造价事实清楚，判决支持被上诉人工程款数额适用法律正确，二审法院应予维持。《司法鉴定报告》已经各方确认工程范围，热电公司亦确认涉案签证的真实性（鉴定报告23页勘查笔录），涉案工程造价1313997.17元，一审以该金额支持被上诉人工程款无误，二审法院应予维持。三、一审判决上诉人自2017年9月12日起支付利息适用法律正确。涉案分包合同无效，合同约定的付款条件亦无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，本案上诉人应付款之日，最迟应为被上诉人施工的涉案工程竣工验收之日，故上诉人应自2017年9月12日起支付全部工程款，否则应承担相应利息。四、上诉人屡次否认被上诉人已完工工程，恶意不支付工程款，在热电公司确认被上诉人应收款项的情况下提起上诉，其目的系拖延诉讼程序、拖延支付款项，其行为徒增多方讼累。上诉人应依法承担相应诉讼费用。上诉人所陈述不知道涉案工程是虚假的，1.工程量帐单及竣工验收证书系上诉人的**与14244案件是一致的；2.上诉人一审举证的印件同被上诉人一审证据16结算报审文件上的印件是一致的。 热电公司述称，一审判决热电公司按照鉴定金额承担付款责任及利息，于法无据。认定公司作为国有企业，虽然就本案未与上诉人签订施工合同，依据双方就相似工程施工及款项支付惯例，双方的工程款结算金额均应以青岛市审计部门的审计值为准，就本案的工程量也未与上诉人进行结算审计，不能仅凭借鉴定金额来确认热电公司所应尽的付款义务。 东方公司向一审法院起诉请求：1.判令泰能公司、热电公司共同支付工程款1313997.17元及利息（以欠付工程款为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年9月12日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止的利息）；2.本案案件受理费、保全费、鉴定费、诉讼保全责任险保险费等诉讼费用由泰能公司、热电公司承担。 一审法院认定事实：一、东方公司曾用名河南省东方（集团）防腐有限公司。青岛能源热电集团第三热力有限公司曾用名青岛能源开源热电有限公司。 二、青岛市市南区闽江路（1号井至4号井）一次网改造工程建设单位为热电公司，承包单位为泰能公司，泰能公司将涉案工程转包给河南省东方（集团）防腐有限公司(后更名为东方工建集团有限公司)。三方均未就涉案工程签订书面合同。涉案工程由东方公司实际施工，工程于2017年9月12日竣工验收并移交。泰能公司、热电公司未支付工程款。 三、因各方对工程造价无法达成一致意见，东方公司申请对涉案工程的工程造价进行鉴定。经法院委托，誉光工程咨询有限公司于2022年5月13日出具了“青誉咨[2022]-61法院-市南-第007号”司法鉴定报告，鉴定意见为：涉案工程鉴定金额为1313997.17元（其中工程造价为1696545.49元，扣甲供材382548元），该金额不含甲供材，甲供材数量按热电公司与东方公司双方签字认可的数量扣除。东方公司申请鉴定花费鉴定费用25000元。 东方公司申请保全花费保全保险费用995.58元。 一审法院认为，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立,当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。本案泰能公司与东方公司虽然并未签订书面的合同，但东方公司提交的开工报告、分量工程质量验收报告、工资发放、考勤表记录、劳动合同、竣工图、工程竣工验收证书及交接书、工程量签证单等证据能够证明其实际施工了涉案工程，且涉案工程已经竣工验收，故法院认定双方存在事实上的转包关系，东方公司系涉案工程的实际施工人。根据法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。泰能公司将其承包的工程分包给东方公司施工违反了法律的强制性规定，双方之间的合同无效。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已经竣工验收，“青誉咨[2022]-61法院-市南-第007号”司法鉴定报告认定涉案工程鉴定金额为1313997.17元，故泰能公司应当支付工程款1313997.17元。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，泰能公司与热电公司未签订书面合同，热电公司也未向泰能公司支付工程款，因此，泰能公司应当支付东方公司工程款1313997.17元及利息，热电公司应当在欠付泰能公司工程款1313997.17元及利息范围内对东方公司承担责任。 关于利息，根据相关规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，涉案工程已经于2017年9月12日交付，因此，泰能公司、热电公司应当支付以1313997.17元为基数，自2017年9月12日至2019年8月19日按同期中国人民银行贷款利率计算的利息及自2019年8月20日至泰能公司、热电公司全部清偿之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 东方公司申请保全花费的保全保险费用995.58元并非其主***必然发生的费用，东方公司主张上述费用缺乏事实及法律依据，不予支持。 一审判决：一、青岛泰能工程股份有限公司于判决生效之日起十日内支付东方工建集团有限公司工程款1313997.17元；二、青岛泰能工程股份有限公司于判决生效之日起十日内支付东方工建集团有限公司上述工程款的利息，以1313997.17元为基数，自2017年9月12日至2019年8月19日按同期中国人民银行贷款利率计算，自2019年8月20日至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、青岛能源热电集团第三热力有限公司在欠付青岛泰能工程股份有限公司工程款1313997.17元和利息（利息以1313997.17元为基数，自2017年9月12日至2019年8月19日按同期中国人民银行贷款利率计算，自2019年8月20日至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内对东方工建集团有限公司承担给付责任,于判决生效之日起十日内支付；四、青岛泰能工程股份有限公司于判决生效之日起十日内支付东方工建集团有限公司鉴定费25000元。 五、驳回东方工建集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24734元，保全费5000元，由青岛泰能工程股份有限公司、青岛能源热电集团第三热力有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。泰能公司提交鉴定申请，申请对东方公司提交的证据中印有“青岛泰能工程股份有限公司工程专用章”的印鉴及“***”的签名笔迹进行鉴定。 本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审双方争议的主要焦点为一审判令泰能公司承担付款义务是否正确。对此本院认为，泰能公司对“青岛泰能工程股份有限公司工程专用章”及“***”签名的真实性予以否认，因一审中，泰能公司对东方公司提交的施工图预(结)算书质证称，对该证据的真实性不认可，工程专用章与泰能公司提供印章不一致，同时表示对该证据真实性庭后七日内核实，逾期视为无异议。泰能公司既未向一审法院回复对该证据真实性的核实意见，亦未向一审法院提交签订申请，申请对工程专用章真伪进行鉴定，一审视为泰能公司对施工图预(结)算的真实性无异议，并对印有“青岛泰能工程股份有限公司工程专用章”证据的真实性予以采信并无不妥。由此，泰能公司二审申请对印有“青岛泰能工程股份有限公司工程专用章”的印鉴及“***”的签名笔迹进行鉴定，本院不予准许。 热电公司系案涉工程的建设方，虽然案涉工程各方均未签订施工合同，但东方公司提交的证据能够证明其实际施工案涉工程的事实，同时热电公司对东方公司施工的事实亦未予否认，且一审判决热电公司承担付款义务后，热电公司亦未提起上诉，因此，对东方公司实际施工案涉工程的事实本院予以确认。泰能公司称案涉工程并非其转包给东方公司施工，认为其并未参与案涉工程，但对案涉工程相关施工及结算材料上盖有其工程专用章的事实不能给出合理解释，且与本案相似的其他工程，泰能公司与东方公司亦存在先施工，施工完成后双方补签施工合同的事实，因此，一审认定泰能公司与东方公司双方存在事实上的转包合同关系，并判令泰能公司承担付款义务于法有据。泰能公司主张不应承担付款责任的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，泰能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16626元，由上诉人青岛泰能工程股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　琰 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年一月十三日 法官助理　　张　菁 书 记 员　　王　繁 书 记 员　　***