某某、贵州鑫亚泰劳动服务有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终12022号

上诉人（原审被告）：***，男，1978年7月5日出生，汉族，住河北省唐山市路**。

委托诉讼代理人：余兰，贵州省贵阳市云岩区三马法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：贵州鑫亚泰劳动服务有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区新寨路********。

法定代理人：林亚，系该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年2月1日出生，汉族，住重庆市江津市。

委托诉讼代理人：陈越，贵州芮文伟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张正红，贵州芮文伟律师事务所实习律师。

原审被告：陈小凯，男，1978年11月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。

原审被告：黔南公路建设养护有限公司，，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市剑江北路**

法定代表人：张贤飞，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：李晓倩，贵州贵达律师事务所律师。

原审被告：贵州省贵阳公路管理局，住所，住所地贵州省贵阳市南明区宝山南路**div>

法定代理人：杨志刚，系该公司经理。

委托诉讼代理人：许世敏，男，1980年10月25日出生，布依族，住贵州省贵阳市南明区，系该公司员工。

原审被告：贵州全顺利来建筑劳务有限公司，住所，住所地贵州省贵阳市白云区龙井路**div>

法定代表人：张荣。

上诉人***、贵州鑫亚泰劳动服务有限公司（以下简称鑫亚泰公司）因与被上诉人***及原审被告贵州省贵阳公路管理局（以下简称贵阳公路管理局）、黔南公路建设养护有限公司（以下简称黔南公路公司）、陈小凯、贵州全顺利来建筑劳务有限公司（以下简称全顺利来劳务公司）劳务合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院(2021)黔0121民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销原判第三项，***不应承担48万元的民事责任，驳回***对***的一审请求。2、二审案件受理费用由***负担。事实及理由：一审判决认定***与陈小凯在《原SI04XX线K38+500至J38+600处灾毁重建项目旋挖班结算工单》（以下简称《结算单》）向***作出承诺，属认定事实错误，其理由如下：2019年11月25日，陈小凯作为甲方与乙方的***签订《旋挖施工协议》中，***系作为“证明人”签名，既然从一开始***就是以“证明人”的身份出现的，那么在《结算单》上，虽然***也签了名，由于***签名系在陈小凯在《结算单》右侧空白书亲笔书写了“本人陈小凯承诺在3月1日之前处理完本项目完成成孔工作量结算，有争议部分2020年3月份之内处理完毕，如未完成承诺兑现按合同兑现，承诺人：陈小凯，2020年1月23日”明眼人一眼就看出，这个承诺的内容是陈小凯本人想对***作出的，是陈小凯单方面对***作出的意思表示，而非***想要去对***承诺什么，因为在***与陈小凯之间，***从一开始就是以“证明人”的身份出场的，现在在你们双方有争议的情况下，***怎么可能再和陈小凯去给***承诺什么，***的“证明人”身份，一开始就清晰地签在《旋挖施工协议》上。因此，一审判决在认定***、陈小凯于当日承诺未支付工程款为707974.00元属于认定事实错误，这个未处理的707974元应认定为陈小凯对***单方面作出的承诺，与***并无关联：***与陈小凯在这点的意思表示如果一致的话，那应该书写成“陈小凯、***为共同承诺”，就不应该是陈小凯来单方面承诺，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决第三项，并依法驳回***对***的一审诉讼请求。其理由如下：第一、***与陈小凯签订《施工旋挖协议》的时间为2019年11月25日，系《民法典》2021年1月1日实施前，那么，根据最高人民法院2020年12月29日发布的【关于适用《民法典》时间效力若干规定】的司法解释（以下简称《民法典时间效力司法解释》第二条“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释的有关规定，适用当时的法律、司法解释的规定”之规定，因此，本案应适用民法典实施前的规定。第二、根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”，《民法总则》第一百七十条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”；也就是说，民事主体要履行民事义务、承担民事责任，必须根据当事人的约定或者法律的规定，而***与***之间，既无合同约定，也无法律规定，一审判决***对陈小凯所欠***的工程款承担连带责任，既缺乏合同依据和法律依据，并且违反了《民法总则》第一百七十条第三款和一百七十六条之明文规定。属于典型的适用法律错误。第三、***虽然系该工程真正的老板，但是***仅跟陈小凯之间有约定，与***之间没有设立任何口头和书面约定，根据合同的相对性原理，***既是与陈小凯之间签订的《施工旋挖协议》，那么***之间的约定向***主张权利。综上所述，***认为，***作为民事主体，其所应承担的民事责任，无论是单独承担的民事责任，还是连带责任，一是来自于合同的约定，二是来自于法律的规定，现在在***既无合同约定，也无法律规定的情况下，一审判决***对陈小凯所欠***工程款（实为劳务费）承担连带责任，属典型的适用法律错误，请求二审法院支持***如前上诉请求。

***辩称，涉案工程的施工班子代表就是***，***在结算单中的《承诺书》上的签字，以及***和***之间的款项往来都足以证实***实际为实际施工人，其应当对自己的签字行为负相应的法律责任。

黔南公路公司述称：***的上诉请求与黔南公路公司无关。

贵阳公路管理局述称，一审判决正确。

鑫亚泰公司述称，陈小凯介绍***来做涉案工程，不同意一审判决。鑫亚泰公司不应在本案中承担连带支付责任。

鑫亚泰公司上诉请求：1、请求撤销原判第三项，鑫亚泰公司不应承担支付48万元的民事责任，驳回被上诉人***对上诉人的一审诉讼请求。2、二审案件受理费用由被上诉人***负担。事实及理由：案涉工程原来是陈小凯来找的鑫亚泰劳动公司，是陈小凯要来挂靠，后来陈小凯叫把全权委托人写成了***。一审判决适用法律不当，请求二审撤销一审判决第三项，并依法驳回***对鑫亚泰公司的一审诉讼请求。其理由如下：第一、***与陈小凯签订《施工旋挖协议》的时间为2019年11月25日，系《民法典》2021年1月1日实施前，根据最高人民法院2020年12月29日发布的【关于适用《民法典》时间效力的若干规定】的司法解释（以下简称《民法典时间效力司法解释》）第二条“民法典实施前的法律实施引起的民事案件纠纷，当时的法律，司法解释有关规定，适用当时的法律、司法解释的规定”之规定，因此，本案应适用民法典实施前的规定。第二、根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定“民事主体依照法律规定和当时人约定，履行民事义务，承担民事责任”，《民法总则》第一百七十六条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当时人约定”；也就是说，民事主体要履行民事义务、承担民事责任，必须根据当事人的约定和法律的规定，而鑫亚泰公司与***之间，既无合同约定，也无法律规定，一审判决鑫亚泰公司对陈小凯所欠***的工程款承担连带责任，既缺乏合同依据和法律依据。并且违反了《民法总则》第一百七十条第三款和第一百七十六条之明文规定。属于典型的适用法律错误。第三、鑫亚泰公司虽然系该工程的劳务承包方，但是鑫亚泰公司与***之间没有设立任何口头和书面约定，根据合同的相对性原理，***既是与陈小凯之间签订的《施工旋挖协议》，那么***仅能向陈小凯主张权利。综上所述，鑫亚泰公司认为，其作为民事主体，其所应承担的民事责任，无论是单独承担的民事责任，还是连带责任，一是来自于合同的约定，二是来自于法律的规定，现在***与鑫亚泰公司既无合同约定也无法律规定的情况下，一审判决鑫亚泰公司对陈小凯所欠鑫亚泰公司工程款（实为劳务费）承担连带责任，属适用法律典型错误，请求二审法院支持鑫亚泰公司如前上诉请求。

***辩称，***与陈小凯签订的协议合法有效，不存在无效或违反法律强制性、效力性规定。是双方真实意思表示。其次，鑫亚泰公司作为专业的有资质的承包机构，应当明白工程承包的法律责任，以及被他人挂靠的法律风险，不能只收取挂靠费而不尽到监督管理义务，其名下挂靠人***由此导致的法律风险属于鑫亚泰公司自身存在过错，应当承担连带支付责任。因此，一审判决其承担连带责任法律适用正确，事实认定清楚。

黔南公路公司辩称，鑫亚泰公司的上诉请求及事实理由与黔南公路建设养护公司无关。一审判决针对黔南公路建设养护公司的事实认定及法律适用正确，依法予以维持。

贵阳公路管理局辩称，鑫亚泰公司的上诉请求及事实理由与贵阳公路管理局无关，一审判决针对贵阳公路管理局的事实认定清楚法律适用正确，依法应予以维持。

***辩称，同意鑫亚泰公司的上诉意见，连带责任是一种较重的民事责任，民法总则有规定：连带责任来源于合同约定和法律规定，鑫亚泰公司、***与***之间既无合同约定也无法律规定，连民事责任我们认为我们都不该承担，更何况连带责任。一审判决突破了合同的相对性原则，与民法的意思自治的精髓相违背，为此，请求中级人民法院依法支持***、鑫亚泰的上诉请求。

陈小凯、贵州全顺利来建筑劳务有限公司二审未到庭，未发表答辩意见。

***向一审法院诉讼请求：1、请求法院判令贵阳公路管理局、黔南公路公司、***、陈小凯、全顺利来劳务公司、鑫亚泰劳动服务公司连带支付***工程款人民币707974.00元；2、请求法院判令贵阳公路管理局、黔南公路公司、***、陈小凯、全顺利来劳务公司、鑫亚泰劳动服务公司连带支付***违约金，按总工程款每月支付3%，截止起诉之日违约金计算为233631.42元；3、请求法院判令贵阳公路管理局、黔南公路公司、***、陈小凯、全顺利来劳务公司、鑫亚泰劳动服务公司连带支付***旋挖设备停工损失每月170000.00元，共计340000.00元；4、请求法院判令贵阳公路管理局、黔南公路公司、***、陈小凯、全顺利来劳务公司、鑫亚泰劳动服务公司支付***设备进出场费20000.00元；以上金额共计1301605.42元；5、本案诉讼费用全部由贵阳公路管理局、黔南公路公司、***、陈小凯、全顺利来劳务公司、鑫亚泰劳动公司承担。

一审法院认定事实：经审理查明的事实如下：一、2019年7月25日，贵阳公路管理局通过公开招投形式，将S101贵阳至狮溪公路（原S104XX线K38＋500～K38＋600）灾毁恢复重建项目发包给黔南公路公司，双方为此签订了《合同协议书》，合同第4条约定签约合同价为3668135元。第5条工程支付第②项约定：在工程竣工验收前，甲方拨付给乙方的进度款累计之和，不能超过签认合同总价的80％，工程竣工验收合格办理完结算后，付至结算价的97％，余下的3％尾款为质量保证金，待一年缺陷责任期满后，无质量争议一次付清。二、2019年7月12日，黔南公路公司与全顺利来劳务公司签订了《机械设备租赁合同》。三、2019年7月20日，***挂靠黔南公路公司并作出承诺：“我（***）挂靠贵州鑫亚泰劳动服务有限公司承接的S104XX线K38＋500～K38＋600灾毁恢复重建项目劳务部分，劳务工程款由***按实际用工情况发放，如有问题由我本人全权负责”。四、2019年7月26日，黔南公路公司与鑫亚泰公司签了《施工劳务合同》将该项目的工程劳务施工事宜分包给鑫亚泰公司。五、2019年11月25日，陈小凯将涉案工程的旋挖桩施工的劳务工作承包给***，***与陈小凯签订《旋挖施工协议》，协议“第一条工程量及造价：以实际现场收方结算为准。第二条、单价及结算方式：1单价为500元/㎡计算（此单价含旋挖机成孔及工人灌注混凝土，此单价不含税）。4、付款方式：施过程中按月进度支付工程款的80％，甲方在乙方孔桩完成后经检验合格后15天内支付乙方100％的工程款。6、违约责任：甲方按合同支付工程款，保证乙方正常施工，余款按照合同规定时间内付清，否则承担违约责任，按总工程款每月3％的利息结算给乙方。”六、2020年1月22日，陈小凯与***就案涉工程的旋挖班的工程量和工程价款进行结算，工程款金额为707974.00元，该金额未包含机械设备进出场费20000.00元。***、陈小凯于当日承诺在2020年3月前处理完涉案项目的结算，有争议部分在2020年3月前处理完毕，如未完成承诺兑现，按合同兑现。***、陈小凯未在2020年3月前兑现处理有争议的承诺。七、案涉工程于2019年7月开工，2020年4月完工，贵阳公路管理局与黔南公路公司于2020年6月4日对涉案工程进行验收结算，黔南公路公司的合同金额为3668135元，变更金额为485430元，决算工程总金额共计4153565元，该款扣除质量保证金124606.95元，实际支付黔南公路公司4028958元（其中2020年4月10日支付2448973元，2020年7月31日支付1579985元。），其中全顺利来劳务公司的设备金为614575元，鑫亚泰公司的劳务费为820815元。鑫亚泰公司分别于2020年1月22日、2020年8月7日共两次将此款全部支付***。八、2020年1月22日，经***与陈小凯、***对涉案工程结算，***旋挖部分的工程总价款为707974元，陈小凯在旋挖班结算单上签字确认此表内容工作量属实，有争议部分在2020年3月之内协商处理。陈小凯签字承诺在2020年3月1日之前处理完本项目完成的成孔工作量结算，有争议部分在2020年3月份之内处理完毕，如未完成承诺兑现，按合同兑现。***也在承诺人处签名。陈小凯、***至今未兑现对有争议部分在2020年3月份处理完毕的承诺。九、工程价款的结算与支付，***与在2020年1月22日结算时的总价为707974元，此款未包括***于当日支付给***的50000元、***2020年4月25日代陈小凯支付给***70000元，2020年5月9支付给***的合伙人王云1000**元，小计220000元，***应得工程款为：707974元－220000元=487974元。

一审法院认为，一、本案中对于***诉请的标的问题，从提交的原S104XX线K38＋500～K38＋600灾毁恢复重建项目旋挖班结算单的结算结果证明了***给被告结算时的总价款为707974元，共计应得旋挖费用707974元，***与陈小凯等予以确认，陈小凯、***虽称另有争议部分，且承诺在2020年3月1日前处理完毕，对有争议的部分未见当事人提交证据证明具体内容，本案中不作处理。因此，按照结算应得款项707974元，扣除***认可的，由***于2020年1月22日结算当日支付给***的50000元、于2020年4月25日代陈小凯支付给***70000元、于2020年5月9支付给***的合伙人王云1000**元后，***实际应得工程款487974元。因此，对***要求***支付工程款人民币707974.00元的诉请，一审法院部分支持487974元，超出部分不予支持。对***要求支付以工程总价为基数，以每月支付3％计算至起诉之日的违约金233631.42元，双方在合同中虽有此约定，但其约定明显高于法律关于违约金的相关规定，庭审中***未举证证明***违约给***造成的实际损失，因此，对***的此项诉请，一审法院部分支持，以487974元为基数，按全国银行业间同行业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算资金占用利息，自工程验收的2020年6月4日后的15日（即2020年6月19日）起，至487974元工程款支付完毕之日止，对超出部分不予支持。对***要求判令被告支付旋挖设备停工损失每月170000.00元，共计340000.00元，双方虽在协议中有停工损失的约定，但***未举证证明其在施工过程中出现因地质条件等因素时，甲方未尽快拿出施工方案造成旋挖钻机无法施工的实际停工的时间，双方在结算时也未对该项费用作明确要求，***也不同意支付，***理当承担举证不力的不利后果，因此，对***的该项诉请，不予支持。对***要求判令***支付***设备进出场费20000.00元，依据双方协议第二条第5项的约定补助***进出场费20000元，（该款系***与陈小凯约定，不在工程款之内，与其他贵阳公路管理局、黔南公路公司、***、全顺利来劳务公司、贵鑫亚泰劳动公司无联系。）于法有据，予以支持。二、对于在本案中贵阳公路管理局、黔南公路公司、***、陈小凯、全顺利来劳务公司、鑫亚泰公司是否应当承担的支付责任和如何承担的支付责任问题。庭审查明，贵阳公路管理局将工程发包给黔南公路公司后，黔南公路公司又将涉案工程的劳务部分分包给***挂靠的鑫亚泰公司，其中贵阳公路管理局将涉案工程款依约如期全部支付黔南公路公司，黔南公路公司也依约全部支付鑫亚泰公司，可见贵阳公路管理局、黔南公路公司在本案中并无过错，不应当承担任何责任。全顺利来劳务公司，虽与黔南公路公司签订机械设备租赁合同，其与黔南公路公司系另一法律关系，与本案无实质的关联性。在本案中无过错，不应承担支付责任。鑫亚泰公司虽将黔南公路公司支付的款项全部支付给挂靠在其名下***，***未将收到的工程款支付实际施工的***，鑫亚泰公司收取了管理费用后却未尽到对***的监督管理责任，存在一定过错，理当承担连带支付责任。陈小凯与***签订了《旋挖施工协议》，其作为合同的相对方在旋挖班结算单上签字认可了结算的工作量属实及所欠工程款项，虽在承诺书上注明有争议部分在2020年3月份之内处理完毕，却未举证证明具体的争议内容及处理结果，虽然提交了项目工程量和旋挖班结算单，但证据上无相关当事人的签字，该证据达不到陈小凯的证明目的，其应当承担举证不力的不利后果，因此，陈小凯理当承担本案的支付责任。对于***的责任问题，虽然***不是***的合同相对方，但从鑫亚泰公司提交的***的承诺、在***与陈小凯结算的旋挖班结算单上的签字承诺及其提交的代陈小凯支付工程款项的证据证明，***系旋挖工程的实际发包人，其将工程承包给陈小凯，在工程全部验收合格并结算后，收到鑫亚泰公司全额支付的工程款后，却未举证证明将案涉工程款足额支付实际施工的***或陈小凯，***的行为存在过错，依据其承诺，应承担连带支付责任。***虽然提交了证据，并辩称不应当承担支付责任，但这些证据达不到***的证明目的，从证据中载明的其一直支付工程款项的事实，更加证明了***与陈小凯对***诉请支付工程款有直接的关联性，因此，对***辩称的意见，不予采信。全顺利来劳务公司未到庭应诉，视为对自己合法权益的放弃，不影响本案的公正判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、第七百八十八条、第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告陈小凯于本判决生效之日起三十日内支付原告***旋挖工程款人民币487974元及资金占用利息，该息以487974元为基数，以全国银行业间同行业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算资金占用利息，自2020年6月19日起至工程款支付完毕之日止；二、被告陈小凯于本判决生效之日起三十日内支付原告***设备进出场费人民币20000元；三、被告贵州鑫亚泰劳动服务有限公司、被告***对上列判决第一项承担连带支付责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费16514元，减半收取8257.00元，由原告***负担5054元，被告陈小凯负担3203元。

本院二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。二审另查明：2019年7月20日，***挂靠鑫亚泰公司并作出承诺：“我（***）挂靠贵州鑫亚泰劳动服务有限公司承接的S104XX线K38＋500～K38＋600灾毁恢复重建项目劳务部分，劳务工程款由***按实际用工情况发放，如有问题由我本人全权负责”。一审判决认定“2019年7月20日，被告***挂靠被告黔南公司并作出承诺……”错误，本院予以纠正。又查明：2019年11月25日，陈小凯将案涉工程的旋挖桩施工的劳务工作承包给***，***与陈小凯签订《旋挖施工协议》，***在该协议尾部“见证人”处签名。再查明：2020年1月22日，***与陈小凯签字的结算单中，陈小凯书写《承诺书》，载明：“本人陈小凯承诺在2020年3月1日之前处理完本项目完成的成孔工作量结算，有争议部分在2020年3月份之内处理完毕，如未完成承诺兑现，按合同兑现。”，***在该承诺书中签名。其余二审经审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，依法成立的合同受法律保护。涉案的《旋挖施工协议》系***与陈小凯签订，系合同双方当事人之间的真实意思表示，双方应按合同约定履行各自义务。本案争议焦点为：鑫亚泰公司与***是否应在本案中承担连带支付责任。关于该争议焦点，本院认为，鑫亚泰公司非***签订的《旋挖施工协议》的合同相对方,鑫亚泰公司与***之间并无任何法律关系，且鑫亚泰公司已向挂靠该公司进行施工的***支付完毕全部的工程款，故鑫亚泰公司在本案中不应再承担连带支付责任，一审判决对此处理不当，本院予以纠正。至于***，其虽然不是《旋挖施工协议》的合同当事人，但根据***向鑫亚泰公司出具的“劳务工程款由***按实际用工情况发放，如有问题由我本人全权负责”的承诺、***一直向***及***的合伙人支付劳务款项以及***在陈小凯书写的《承诺书》中签名的行为，加之陈小凯在一审中主张其只是***施工班组的负责人，故综合以上客观事实，***应系涉案旋挖工程劳务的实际发包人，其在工程全部验收合格并结算后，收到鑫亚泰公司全额支付的全部工程款，却未举证证明将涉案工程款足额支付给实际施工的***，依据其承诺，其应承担连带支付责任。***虽然主张其系把部分劳务分包给陈小凯，双方之间有口头协议，同时其系受陈小凯的委托向***支付劳务款，但未提交任何证据予以证实，故对其主张本院不予支持。另，因各方当事人对一审判决认定应支付***的工程款及资金占用利息、设备进出场费均未提出异议，本院对此予以维持。

综上所述，鑫亚泰公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持；***的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持贵州省开阳县人民法院(2021)黔0121民初820号民事判决第一项、第二项，即一、被告陈小凯于本判决生效之日起三十日内支付原告***旋挖工程款人民币487974元及资金占用利息，该息以487974元为基数，以全国银行业间同行业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算资金占用利息，自2020年6月19日起至工程款支付完毕之日止；二、被告陈小凯于本判决生效之日起三十日内支付原告***设备进出场费人民币20000元；

二、撤销贵州省开阳县人民法院(2021)黔0121民初820号民事判决第四项，即四、驳回原告***的其他诉讼请求；

三、变更贵州省开阳县人民法院(2021)黔0121民初820号民事判决第三项为：被告***对上列判决第一项的款项承担连带支付责任；

四、驳回***其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16514元，减半收取8257.00元，由***负担5054元，陈小凯负担3203元；二审案件受理费17240元，由***负担8620元，由***负担8620元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　宋　丹

审 判 员　　谌致华

审 判 员　　汤　萍

二〇二一年十二月二十七日

法官助理　　石　敏

书 记 员　　岳雪倩