高荣琪青建设集团有限公司、德清宝丰冷冻冷藏有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省德清县人民法院 民事判决书 （2023）浙0521民初3531号 原告：高荣琪青建设集团有限公司，统一社会信用代码91330521147109801E，住所地浙江省德清县新市镇新德公路北侧天翔公司西侧。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理职务。 委托诉讼代理人：***、***，浙江大盾律师事务所律师。 被告：德清宝丰冷冻冷藏有限公司，统一社会信用代码91330521557525584B，住所地浙江省德清县禹越镇西港村。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、***，浙江都杭律师事务所律师。 原告高荣琪青建设集团有限公司（以下简称高荣琪青公司）诉被告德清宝丰冷冻冷藏有限公司（以下简称宝丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年8月16日立案后，依法适用简易程序于2023年10月11日公开开庭进行了审理。原告高荣琪青公司的委托诉讼代理人***，被告宝丰公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告高荣琪青公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即支付工程款1601992元及利息492630.34元（以人民币1601992元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2016年5月12日起计算至2019年8月19日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日起计至实际履行完毕之日止，暂计至2023年6月26日）；2．判令确认原告承建建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3．判令被告赔偿损失150240元；4．判令被告承担本案诉讼费用与鉴定费用78000元。事实和理由：原、被告于2015年1月30日签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告的车间工程。2017年2月20日，德清县人民法院作出（2016）浙0521民初2014号判决，确认解除该《建设工程施工合同》。合同既已解除且被告已将该工程投入实际使用，被告应当向原告支付已完工部分的剩余工程款。根据浙华长字（2019）第97号司法鉴定意见，原告实际完成施工的工程量造价为5771992元，而截止起诉之日，被告仅支付工程款4170000元，还拖欠工程款1601992元未付。另外，由于被告拒绝原告进入施工现场，致使原告遗漏的施工设备和物资无法拉出，至今去向不明，共计损失150240元，该损失及费用均事实存在，应当由被告承担支付。 被告宝丰公司答辩称，第一，原告诉请没有事实及法律依据。被告已支付工程款4170000元，根据鉴定完成的工程款是3547019元，被告宝丰公司要求返还多余的款项。已生效的判决书已经认定因原告原因造成损失，应由原告承担相应的法律责任。原告在收到工程款后，恶意拖延工期，故完成的工程量无法确定，工程质量也无法确定，被告被迫委托第三方施工，原告施工部分没有进行验收，因此，原告要求支付工程款160余万元是没有依据的。第二，本案争议焦点在于两份鉴定报告应采信哪份的问题。被告认为，涉案工程没有采取招投标形式，也不属于法律规定的必须采取招投标的情形，故原、被告签订的协议书中对结算方式进行修改是有效的，双方可以修改和补充协议。补充协议是失效而不是未生效。而且是因为原告的原因导致失效。2015年1月25日签订建设施工合同，2015年1月31日签订协议书，就付款方式、违约责任等进行约定，协议书签字盖章后生效，因没有缴纳保证金而失效，故合同效力不因合同期限长短确认，合同已生效的事实均已在前案判决书中确认，双方应按合同履行义务。前案二审认定，协议签订后原告未履行义务，故协议失效。原告所谓的合同生效的自主选择权，对其有利时是承认合同有效，对其不利时认为合同无效，具有讽刺性，两份合同中包括结算之内的内容是以协议书确认的为准，原合同中内容不一致的已经被协议书内容替代，后因原告未缴纳保证金而失效，但不能因此说协议书未生效。工程总价应为5980000元，合同中的结算及清理条款依然有效。根据法律规定，承包协议中约定的结算依然有效，不因协议书的失效而丧失法律效力。两份鉴定报告中，一份没有考虑工程包干价，严重违约及工程总价等原因，该意见书缺乏真实，不应采纳。因鉴定公司没有拿到承包协议书而导致鉴定不正确，故有第二次鉴定。而第二次鉴定程序合法，内容真实，其鉴定内容与原告提交的预算报告内容一致，该份鉴定书采用的计价原则，尊重原判决书，虽原告拒不参加鉴定会议，但是应当作为本案定案依据。根据律人造价公司造价结论，原告已完成的工程量为3540000元左右，而华诚公司的鉴定报告中总价为七百余万元，本案产生纠纷原因系原告违约造成，若采用华诚公司的鉴定报告要高于实际产生的费用，两份鉴定报告相差300至400万元，若采用华诚公司的报告，原告因违约给被告造成巨大经济损失，在没有缴纳600000元保证金情况下，仍能得到高于实际的高额款项是为不诚信的行为。法律规定，要根据诚实守信的原则行事，故因以律人公司报告为准。第三，原告要求支付150000元的损失，是没有依据的。被告不可能阻止原告进场施工，是因为原告在2015年至2017年拖欠材料商货款而被迫停止施工，原告是恶意推卸责任。工程也没有进行验收，原告不施工后也没有正式将工地移交给被告。故根据建设施工合同的约定，工程施工工地的安全应由原告负责。合同解除后应当承担移交责任，是施工人的责任。据被告了解，原告早已将自己的设备拉走，且企图拖走不属于原告的设备，故原告要求的150240元的损失是不存在的。本案是原告恶意施工造成的违约。承包协议书虽因原告严重的违约而失效，但结算条款仍然有效。故原告要求支付工程款是不符合事实的，请求法院驳回原告诉求，且返还多余款项。 原告高荣琪青公司为证明其诉称事实，在举证期限内向本院提交了以下证据： 1．《建设工程施工合同》，证明原、被告双方确立了合同关系； 2．（2016）浙0521民初2014号民事判决书，证明《建设工程施工合同》已解除以及被告仅支付工程款4170000元的事实； 3．浙华长字（2019）第97号工程造价司法鉴定意见书，证明原告实际完成施工的工程量造价为5771992元； 4．被告宝丰公司车间工程剩余材料及设备清单、照片、民事调解书、发票，证明原告因被告拒绝入场而丢失的设备与材料及其金额； 5．造价鉴定费单据，证明原告支付的鉴定费用为78000元。 被告宝丰公司在举证期限内向本院提交了以下证据： 1．《承包协议》，证明2015年1月31日，原、被告双方对涉案工程另做出约定并生效，而失效是在生效的基础上的，失效后，结算条款仍有效； 2．（2017）浙05民终557号民终判决书，证明本案纠纷是由原告严重违约造成，协议书先生效后失效，双方的权利义务应以协议书内容为准； 3．评估报告及鉴定费发票，证明评估造价3547019元，鉴定费57232元应由原告承担。 对于原告高荣琪青公司所举的证据，被告宝丰公司质证认为，证据1，对其真实性无异议，该合同签订时间为2015年1月25日，该合同已经被2015年1月31日签订的协议书替代了，该合同约定的造价也已经被2015年1月31日的协议取代，应为包干价5980000元；证据2，该判决书虽然已经生效，但应该以二审判决书为准，一审认定协议书是有效的，因没有交保证金而失效，当时在上诉中也提到了该问题；证据3、5，对其真实性无异议，但对其合法性和关联性有异议，鉴定人员接受质询时也提出没有根据协议书做，导致作出了出入很大的鉴定结果，故有了第二次的鉴定，第一次鉴定时的土建部分的造价远远高于实际造价，还有其他的评估价格也是比结算的价格高的，显然是错误的，有些项目也没有根据工程的实际情况进行评估，故该份鉴定报告不能作为判决依据，且该份报告的费用应由原告自行承担；证据4，对其真实性无异议，但对合法性和关联性有异议，调解书只能证明原告支付55000元，协商的价格不能证明设备价格，30000元的井架发票也不能证明用在了哪里，照片不能证明设备放在哪里，什么时候用的设备，清单是原告自制的，被告不清楚，这些证据与本案无关。 对于被告宝丰公司所举的证据，原告高荣琪青公司质证认为，证据1，该协议书未生效；证据2，二审维持一审判决，主文中没有做调整，二审没有对一审认定的事实进行调整，故协议书未生效；证据3，该鉴定书中附有法院的鉴定决定书、委托函及鉴定意见征求回复，被告也是出具了承诺书的，该份承诺书证明，该次鉴定是被告单方承诺所做的，程序上是违法的，律人公司的回复中也说到，最后结果由法院决定是否采纳，因协议书已失效，故不能作为鉴定依据，该次鉴定未按照合法程序进行鉴定，鉴定依据违法，并缺乏鉴定依据，无法真实反映造价。 对于原告高荣琪青公司所举的证据，本院经审核认为，被告宝丰公司对上述证据的真实性均无异议，故对其真实性予以认定，至于上述证据与本案的关联性，具体在下文中阐明。 对于被告宝丰公司所举的证据，本院经审核认为，原告高荣琪青公司对上述证据的真实性均无异议，故对其真实性予以认定，至于上述证据与本案的关联性，具体在下文中阐明。 本院经过审理，认定以下事实： 2015年1月25日，原告高荣琪青公司与被告宝丰公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），该合同载明被告宝丰公司将其位于德清县禹越镇西港村的车间工程发包给原告高荣琪青公司施工；开工日期为2015年1月20日（取得施工许可证之日为准），竣工日期为2015年7月15日（取得施工许可证之日起顺延）；付款方式为基础完成后（基础分部验收合格）一周内，支付1000000元，完成一层主体结构工程付1000000元，完成二层主体结构工程付1000000元，工程主体结构完工付1000000元，竣工验收合格后一周内支付1000000元，竣工验收合格后三个月内支付至结算价的95％，余结算价的5％作为质量保证金，竣工验收合格之日满6个月无质量问题后一次性支付完毕；合同价款金额为5980000元，该合同价款为中标暂定合同价款，该合同价款采用可调总价合同方式确定，合同价款调整方法为1、根据2010版定额、相关计价文件，工程量（包括工程变更和增减工程）按实结算，2．法律、行政法规和国家有关政策变化，影响合同价款，3．人工、材料价格要素风险参照《湖建发［2012］76号实施意见》文件执行；原告高荣琪青公司向被告宝丰公司提供履约担保，履约担保的金额是600000元。该合同于2015年1月30日在建设局备案。 2015年1月31日，原告高荣琪青公司与被告宝丰公司签订《建筑工程施工承包协议书》（以下简称《协议书》）一份，该协议书载明被告宝丰公司将宝丰公司冷冻冷藏项目工程二期发包给原告高荣琪青公司；宝丰公司应在协议签订后三十日内办理完毕施工许可证，因工程无法办理施工许可证或者延期办理施工许可证，导致高荣琪青公司损失的，负责赔偿高荣琪青公司损失；工程款支付节点为完成基础机构完成工程支付1000000元，完成一层主体结构工程付1000000元，完成二层主体结构工程付1000000元，工程主体结构完工付1000000元，竣工验收通过7日内付1000000元，剩余工程款980000元为质保金，六个月内无重大质量问题一次性全部付清；工程造价为一次性包干5980000元；宝丰公司不能如期支付工程款，拖欠时间超过10日的，按照月息2％计算利息，拖欠工程款超过30日，视为宝丰公司严重违约，按照拖欠工程款金额每日千分之三支付违约金；协议签订后五日内高荣琪青公司向宝丰公司交纳600000元保证金；高荣琪青公司未按照约定支付履约保证金，本协议失效。 原、被告双方在履行合同期间发生纠纷。2016年5月12日，宝丰公司以高荣琪青公司逾期施工且未缴纳履约保证金为由向本院起诉，诉讼请求为1．解除《施工合同》及《协议书》；2．判令高荣琪青公司向宝丰公司支付经济损失2070000元。该案审理过程中，高荣琪青公司以宝丰公司逾期办理施工许可证、未及时支付工程款及擅自委托第三方施工为由提出反诉，诉讼请求为判令宝丰公司向高荣琪青公司支付违约金814366元。本院经合并审理后，于2017年2月20日作出（2016）浙0521民初2014号（以下简称2014号）民事判决，判决高荣琪青公司支付宝丰公司逾期竣工损失586116.67元；《施工合同》于2016年6月9日解除；驳回宝丰公司本诉其他诉讼请求；驳回高荣琪青公司反诉的全部诉讼请求。该判决认定因高荣琪青公司自始未缴纳履约保证金，故《协议书》并未生效，高荣琪青公司与宝丰公司应当遵照《施工合同》的约定履行各自的义务。高荣琪青公司不服该判决，提起上诉。湖州市中级人民法院于2017年6月1日作出（2017）浙05民终557号（以下简称557号）民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决认定《协议书》签订后，高荣琪青公司始终未支付履约保证金，依照双方当事人的约定，该协议因此丧失效力，对双方当事人均不具有约束力，因此高荣琪青公司依照该《协议书》要求宝丰公司支付逾期办理施工许可证的违约金，缺乏依据，一审对该项反诉请求未予支持并无不当。 2014号民事判决认定2015年3月27日宝丰公司取得施工许可证；2016年4月底停工后未继续施工。2014号民事判决和557号民事判决均认定宝丰公司已经支付工程款4170000元。 本案审理过程中，本院两次组织对涉案工程的工程量进行鉴定。第一次鉴定时，本院向鉴定机构递交了《施工合同》，浙江**诚建设工程招标代理有限公司长兴分公司（以下简称华诚公司）依据该《施工合同》及相关材料，于2019年7月26日作出《工程造价司法鉴定意见书》（以下简称华诚鉴定意见书），鉴定意见为宝丰公司车间工程实际完成施工的工程量为5771992元。第二次鉴定时，本院向鉴定机构递交了《协议书》。在鉴定过程中，高荣琪青公司以《协议书》在工程价款的约定上与《施工合同》不一致，《协议书》不能成为鉴定依据要求终止该鉴定。宝丰公司在本院告知其《协议书》在557号案件中被认定为“丧失效力”不适宜作为鉴定依据进行司法鉴定后，向本院提交承诺书，承诺书载明宝丰公司仍然坚持要求以该《协议书》作为依据进行司法鉴定，并承诺如果作出的鉴定结果不被法院采纳，产生的法律后果由宝丰公司自行承担。浙江律人工程造价咨询有限公司（以下简称律人公司）依据《协议书》及相关材料，于2023年7月12日作出《工程造价鉴定意见书》（以下简称律人鉴定意见书），鉴定意见为本案中案涉房屋经初步鉴定为3547019元，另争议项133455元。律人鉴定意见书对高荣琪青公司提出异议的回复内容为高荣琪青公司是对采用《协议书》来鉴定不认可，是否可以采用该协议书约定的计价原则进行结算，最终由法院审理后裁决。 本院认为，本案的争议焦点为1．被告宝丰公司是否应支付原告高荣琪青公司工程款及应支付的数额；2．被告宝丰公司是否应支付原告高荣琪青公司逾期付款利息；3．被告宝丰公司是否应赔偿原告高荣琪青公司损失。 关于争议焦点1，被告宝丰公司庭审陈述，《施工合同》和《协议书》都在建设局的备案材料里。经本院核实，建设局备案的材料中只有《施工合同》，没有《协议书》。关于本案中出现的《施工合同》和《协议书》的效力问题，2014号判决和557号判决均作出了相应的认定，上述判决已经生效，故本院不再另行阐述。2014号判决认定宝丰公司、高荣琪青公司应按照《施工合同》的约定履行各自的义务。557号判决认定《协议书》对双方当事人均不具有约束力。2014号判决和557号判决对双方当事人在合同履行期间是否产生违约行为以及是否应承担违约责任的问题均使用了《施工合同》中的条款进行判断，对高荣琪青公司依据《协议书》提出的赔偿请求，均予以驳回。本院认为《协议书》因高荣琪青公司未缴纳履约保证金而未生效，2014号判决和557号判决依据《施工合同》确定了双方的违约责任，则本案的工程量鉴定也应以《施工合同》的约定为准。宝丰公司提出《协议书》系生效后再丧失效力，其中的结算条款仍然有效的答辩意见与2014号、557号判决的认定内容不符，本院不予采信。 律人鉴定意见书系依据《协议书》及相关材料进行鉴定作出的，在鉴定过程中，高荣琪青公司因《协议书》的效力问题对鉴定提出异议，本院核实2014号判决和557号判决内容后，告知了宝丰公司，宝丰公司作出法律后果由其自负的承诺后，律人公司作出了鉴定意见书。本院认为《协议书》经生效判决确认其未生效，故《协议书》不应作为司法鉴定的依据。律人公司在鉴定过程中召集双方当事人对未完成工程量进行确认时，高荣琪青公司拒绝确认，故鉴定意见中产生了争议项。因此律人鉴定意见书的鉴定意见不应予以采纳，所产生的的不利法律后果由宝丰公司自行承担。 被告宝丰公司在庭审中请求本院核实送去华诚公司鉴定材料中的预算书是600多万的那份还是800多万的那份，经本院核实，本院送去华诚公司司法鉴定的预算书系有宝丰公司法定代表人***签字的预算价为6060922.26元的预算书。华诚鉴定意见书系依据《施工合同》及相关材料进行鉴定作出的，因涉案工程在解除《施工合同》时未完工，华诚公司在鉴定时于2019年3月12日组织双方当事人对高荣琪青公司完成的工程量进行确认，宝丰公司与高荣琪青公司均签字认可，故华诚公司的鉴定程序合法，华诚鉴定意见书中的鉴定意见应予以采纳。 根据华诚鉴定意见书中的鉴定意见，高荣琪青公司实际完成施工的工程量造价为5771992元，2014号判决和557号判决均确认宝丰公司已经支付工程款4170000元，故宝丰公司仍需支付高荣琪青公司剩余工程款1601992元。根据法律规定，高荣琪青公司可以在工程款1601992元范围内就其承建工程折价或者拍卖的价款优先受偿，承建工程范围以2019年3月12日华诚公司制作的现场笔录为准。 关于争议焦点2，经查，因《施工合同》被生效判决解除，故在确定工程款数额后，宝丰公司应及时支付高荣琪青公司相应的工程款。《施工合同》约定的付款时间为竣工验收合格后三个月内支付至结算价的95％，余结算价的5％作为质量保证金，竣工验收合格之日满6个月无质量问题后一次性支付完毕。本案审理过程中，本院曾因被告宝丰公司的申请启动过对涉案工程质量的鉴定，因在鉴定过程中发现涉案工程已经由案外人施工完成，且被告宝丰公司已经投入使用，故本院在2021年11月5日询问双方当事人之后终止了涉案工程的质量鉴定。本院在终止涉案工程的质量鉴定后于2022年5月5日启动了由律人公司进行的工程量鉴定，故本院认为应以2022年5月5日作为涉案工程竣工验收的时间。华诚鉴定意见书系2019年7月26日作出，本院在2019年9月27日召集双方当事人对华诚鉴定意见书进行质证，并要求华诚公司到庭回答相关问题，故可以确认宝丰公司知悉已完工工程价款的时间不晚于2019年9月27日。根据《施工合同》的内容，被告宝丰公司应在2022年8月4日前支付至5483392.4元（5771992元×95％），应在2022年11月4日前一次性支付完毕。经计算，被告宝丰公司需支付逾期付款利息49442元（暂计至2023年6月26日，剩余的逾期付款利息应以1601992元为基数，按照2022年11月5日的一年期贷款市场报价利率3.65％自2023年6月27日起计算至实际履行完毕之日止）。 关于争议焦点3，原告高荣琪青公司提交的民事调解书是其与案外人之间的法律关系，且系原告高荣琪青公司与案外人协商的结果，无法证明被告宝丰公司对原告高荣琪青公司造成了损害。照片和井架发票无法证明原告高荣琪青公司留在工地上的设备类型及价值，也无法证明被告宝丰公司擅自处理了上述设备给原告高荣琪青公司造成了损害。原告高荣琪青公司未举证证明被告宝丰公司对其造成了150240元的损失，应承担举证不力的法律后果，对原告高荣琪青公司要求被告宝丰公司赔偿损失150240元的诉讼请求不予支持。 关于本案的鉴定费承担问题，华诚公司的鉴定费78000元因华诚鉴定意见书被本院采纳，且能证明被告宝丰公司欠付工程款的事实，故该鉴定费由被告宝丰公司承担。律人公司的鉴定费57232元，因律人鉴定意见书未被本院采纳且被告宝丰公司提交了承诺书，故该鉴定费由被告宝丰公司自行承担。本院依照被告宝丰公司申请启动的涉案工程质量鉴定，因被告宝丰公司已让案外人施工并将涉案工程投入使用而被本院中止，由此产生的费用由被告宝丰公司自行承担。 综上所述，被告宝丰公司应支付原告高荣琪青公司剩余工程款1601992元并支付原告高荣琪青公司逾期利息49442元（暂计至2023年6月26日，剩余的逾期付款利息应以1601992元为基数，按照2022年11月5日的一年期贷款市场报价利率3.65％自2023年6月27日起计算至实际履行完毕之日止）；高荣琪青公司可以在工程款1601992元范围内就其承建工程折价或者拍卖的价款优先受偿（承建工程范围以2019年3月12日华诚公司制作的现场笔录为准）；被告宝丰公司需支付原告高荣琪青公司鉴定费用78000元。对原告高荣琪青公司诉讼请求中的合理部分予以支持，超过部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 1、被告德清宝丰冷冻冷藏有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告高荣琪青建设集团有限公司剩余工程款1601992元并支付原告高荣琪青建设集团有限公司逾期利息49442元（暂计至2023年6月26日，剩余的逾期付款利息应以1601992元为基数，按照2022年11月5日的一年期贷款市场报价利率3.65％自2023年6月27日起计算至实际履行完毕之日止）； 2、原告高荣琪青建设集团有限公司可以在工程款1601992元范围内就其承建工程折价或者拍卖的价款优先受偿（承建工程范围以2019年3月12日华诚建设工程招标代理有限公司长兴分公司制作的现场笔录为准）； 3、被告德清宝丰冷冻冷藏有限公司于本判决生效之日起二十日内支付原告高荣琪青建设集团有限公司鉴定费用78000元。 4、驳回原告高荣琪青建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半交纳12691.5元，保全费5000元，合计人民币17691.5元，由原告高荣琪青建设集团有限公司负担4519.5元，由被告德清宝丰冷冻冷藏有限公司负担13172元。限于本判决生效后七日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。上诉费应于上诉期满后七日内向湖州市中级人民法院交纳，逾期按自动撤回上诉处理。 审判员*** 二〇二四年一月十二日 书记员***