上诉人衡阳市金杨工程设备租赁有限公司（以下简称“金杨公司”）因与被上诉人某某、常宁市第六建筑安装工程公司、常宁市永红混凝土有限责任公司、中国太平洋财产保险股份有限公司衡阳中心支公司身体权、健康权纠纷一案的二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)湘04民终948号

上诉人（原审被告）：衡阳市金杨工程设备租赁有限公司，地址衡阳县西渡镇城东市场。

法定代表人：刘向金，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：张京，男，1978年6月5日生，汉族，湖南省炎陵县人。

被上诉人(原审原告)：***，男，1973年6月26日生，汉族，湖南省常宁市人。

委托诉讼代理人：尹洪博，湖南德巍律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：常宁市第六建筑安装工程公司，地址常宁市松柏镇渡口南路。

法定代表人：阳清生，该公司经理。

委托诉讼代理人：阳海宾，男，1973年8月5日生，汉族，湖南省常宁市人。

被上诉人(原审被告)：常宁市永红混凝土有限责任公司，地址常宁市松柏镇沿江居委会。

法定代表人：欧阳德志，系该公司经理。

被上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司衡阳中心支公司，地址衡阳市高新区解放大道26号。

法定代表人：石劲松，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘伟涛，湖南天戈律师事务所律师。

上诉人衡阳市金杨工程设备租赁有限公司（以下简称“金杨公司”）因与被上诉人***、常宁市第六建筑安装工程公司（以下简称“六建公司”）、常宁市永红混凝土有限责任公司（以下简称“永红公司”）、中国太平洋财产保险股份有限公司衡阳中心支公司（以下简称“太平洋保险公司”）身体权、健康权纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院(2015)常民一初字第950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人金杨公司的委托诉讼代理人张京，被上诉人***的委托诉讼代理人尹洪博，被上诉人六建公司的委托诉讼代理人阳海宾，被上诉人永红公司的法定代表人欧阳德志，被上诉人太平洋保险公司的委托诉讼代理人刘伟涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

金杨公司上诉请求：先由太平洋保险公司承担相应的赔偿责任，其他被上诉人按各方的过错程度按份承担赔偿责任。事实和理由：一、本案事故发生在保险期间内，根据保险合同的约定，太平洋保险公司应当承担替代赔偿责任；***与六建公司系劳动关系，而不是劳务关系，六建公司应承担无过错用工责任，永红公司应承担相应的过错责任；二、***提供的劳务合同、工资发放单等证据系事后伪造，且司法鉴定是***单方委托，应当重新鉴定。

***、六建公司、太平洋保险公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。

永红公司答辩称，其作为混凝土公司，肇事车也不属于该公司，一审责任划分不清，判决其承担责任错误。

***向一审法院起诉请求：三被告连带赔偿其各项损失共计97432元，其中误工费26400元，护理费3000元，住院伙食费1800元（已付1500元），营养费1200元，交通费300元，鉴定费1300元，伤残补助金50232元，精神抚慰金15000元；被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：六建公司在承建金意公司宿舍楼工程时，将混凝土施工工程发包给永红公司，永红公司又将混凝土输送工序承包给金杨公司。被告六建公司与原告***于2015年4月20日签订劳务合同，雇请原告做木工。2015年6月17日，原告在装模时，金杨公司同时在用其所有的湘D58317水泥泵车输送水泥，因泵车输送管出现故障爆管，重压导致泥浆四散，飞溅到原告眼睛，致原告左眼受伤。原告当即被送往衡阳市中心医院治疗，花费11795.88元住院费，被告六建公司总共垫付医药费13000元。2015年9月24日，南华大学司法鉴定中心出具南大司鉴中心法医临床鉴定意见书，结论为：***左眼外伤，左眼视力下降；残疾程度评定八级；误工期评定为120天、护理期评定为30天、营养期评定为15天。另查明，被告永红公司支付了3600元给原告。被告金杨公司在太平洋保险公司给车辆湘D58317投保了交强险和机动车第三者责任保险。

一审法院认为，原告***在给被告六建公司做木工活时，被金杨公司所有的湘D58317水泥泵车管子出现故障爆管导致水泥击中眼睛，故原告受伤的直接原因为金杨公司泵车的车辆性能缺陷和操作人员的疏忽操作。被告金杨公司给湘D58317车在被告太平洋保险公司投保了交强险和机动车第三者责任保险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十一条规定，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，因原告受伤不是交通事故导致的，故不适用交强险，亦不适用交通事故第三者责任险。原告与被告六建公司是雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，故被告六建公司应承担雇主责任。被告永红公司将水泥输送业务分包给金杨公司，金杨公司根据永红公司的指示输送水泥，二者实质构成了承揽关系，永红公司在指示金杨公司输送水泥时，应督促金杨公司注意安全操作义务，但在实际履行承揽合同中，没有证据表明永红公司要求金杨公司注意检查水泥输送设备运行状况、也没有提示金杨公司在作业现场建立隔离安全区域、设立安全警示标志，负有定作人指示过失责任。经核实，确定原告的损失数额为：误工费：根据原告提供的证据二、七，原告每天收入为220元，故误工费为220元/天×120天=26400元；护理费：根据当地护理人员工资100元/天的标准，原告护理费为100元/天×30天=3000元；住院伙食补助费：原告住院期间为2015年6月17日至2015年7月16日，住院天数为29天，故住院伙食补助费为30元/天×29天×2=1740元，原告自认已收到住院伙食补助费1500元，故支持240元；营养费：根据原告提供的证据七，酌情认定原告的营养费1000元；交通费：原告受伤到衡阳地区住院治疗，发生交通费用是必然的，酌情认定原告交通费200元；鉴定费：根据原告提供的证据六，鉴定费为1300元；残疾赔偿金：原告***是农业户口，伤残八级，故残疾赔偿金为10060元×20年×30%=60360元，超出原告诉请50232元，故只能支持原告诉请金额；精神抚慰金：酌情认定原告精神抚慰金为15000元。原告上述损失共计97372元。

综上，一审依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：被告常宁市第六建筑安装工程公司、常宁市永红混凝土有限责任公司、衡阳市金杨工程设备租赁有限公司在判决发生法律效力后十日内对原告***受伤造成的损失97372元承担连带赔偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2340元，由被告常宁市第六建筑安装工程公司、常宁市永红混凝土有限责任公司、衡阳市金杨工程设备租赁有限公司各负担780元。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，经本院在二审庭审中释明，***选择由金杨公司承担赔偿责任。另查明，湘D58317水泥泵车具有行驶证，并进行了年检。一审认定的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是，本案责任如何认定？太平洋保险公司是否应在机动车第三者责任保险限额内承担赔偿责任？

对上述争议焦点，本院认为：

六建公司将混凝土施工工程发包给永红公司，永红公司又将混凝土输送工序发包给金杨公司，故六建公司与永红公司、永红公司与金杨公司之间形成承揽关系。***在为六建公司提供劳务的过程中，被金杨公司所有的湘D58317水泥泵车管子出现故障爆管导致水泥击中其眼睛受伤，故金杨公司是直接责任人。虽然***系六建公司的雇员，但***根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，选择由第三人即金杨公司承担赔偿责任，故金杨公司应对***的损害承担全部责任，六建公司不承担赔偿责任。由于金杨公司为涉案肇事车辆在太平洋保险公司投保了机动车第三者责任保险，根据金杨公司与太平洋保险公司签订的《机动车第三者责任保险条款》第六款“保险机动车在被保险人或其允许的合法驾驶人使用过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产的直接损失，对被保险人依法应支付的赔偿金额，保险人依照本保险合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制各分项赔偿限额的部分给予赔偿”之规定，太平洋保险公司应对金杨公司造成***的损失承担保险赔偿责任。一审以本案不是交通事故而判决太平洋保险公司不承担赔偿责任系适用法律错误，本院予以纠正。金杨公司亦未提供证据证实六建公司、永红公司存在定作、指示、选任等方面的过失，故其上诉提出其他被上诉人按各方过错按份承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。金杨公司虽对***自行委托作出的鉴定意见有异议，但其在一、二审中均未提交书面重新鉴定的申请，亦未提供证实***提供的劳务合同、工资发放单等证据系事后伪造的反驳证据，故一审对***提供的证据的认定并无不当。由于各方对一审认定的***因本案事故造成的损失97372元无异议，故该款应由太平洋保险公司予以赔偿。

综上所述，金杨公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省常宁市人民法院(2015)常民一初字第950号民事判决；

二、被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司衡阳中心支公司在本判决生效后15日内赔偿被上诉人***各项损失共计97372元；

三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2340元；二审受理费2340元，共计4680元，由上诉人衡阳市金杨工程设备租赁有限公司负担2340元，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司衡阳中心支公司负担2340元。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋立新

审判员　　伍文振

审判员　　邓　雍

二〇一六年九月十九日

书记员　　王　蓉

本案适用的法律条文：

《中华人民共和国侵权责任法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
  第十条  精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
    （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
    （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
    （三）侵权行为所造成的后果；
    （四）侵权人的获利情况；
    （五）侵权人承担责任的经济能力；
    （六）受诉法院所在地平均生活水平。
    法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
 （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。