某某、某某大建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终789号 上诉人（原审被告）：***，男，1965年8月7日出生，汉族，现住**市丰润区。 委托诉讼代理人：***，河北高阶律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***大建设集团有限公司，住所地：**市路北区裕华道24-1号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，河北锐顶律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1959年9月15日出生，汉族，现住滦州市。 委托诉讼代理人：***，男，1952年6月10日生，汉族，现住滦州市。 原审第三人：**美锦（**）煤化工有限公司，住所地：滦州市司家营循环经济园区***村东。 委托诉讼代理人：***、姚一彤，该公司员工。 上诉人***、***大建设集团有限公司（以下简称远大公司）因与被上诉人**，原审第三人**美锦（**）煤化工有限公司（以下简称**美锦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦州市人民法院（2020）冀0223民初2230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，上诉人远大公司的委托诉讼代理人***、**，被上诉人**的委托诉讼代理人***，原审第三人**美锦公司的委托诉讼代理人姚一彤、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人**一审全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人**承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人已经支付**涉案工程全部工程款，不欠付任何人工程款。上诉人与**之间未就涉案工程签订书面合同，仅是口头协议。工程完工后，上诉人及时将4051050元工程款与**结算。由于被上诉人**多次带领人员到政府、**美锦公司和远大公司闹事索要工程款，上诉人不得已才提出与**协商，于2018年12月22日出具了《决算协议书》，但是双方并没有达成一致。燕龙公司曾于2019年就同一涉案工程起诉（后撤诉），起诉的欠款数额及范围同本次诉讼一致，**是燕龙公司的项目经理。无论是燕龙公司还是被上诉人**，上诉人均不欠付工程款。二、一审法院推算得出的工程款不符合法律规定，上诉人于2018年12月22日出具的决算协议书双方均未认可，不具有法律约束力，不能以此计算**工程款决算协议书是上诉人在**无理讨要工程款时为了平息争端，不得已作出的，是建立在双方和解的前提下作出的让步，但是被上诉人**并不认可，双方没有达成一致。以此决算协议计算工程款时需扣除上诉人垫付的材料款等内容。因为出具决算协议书距实际施工时间较长，当时记不清上诉人垫付的材料款具体数额，所以需要核对账目后作出，并没有写在决算协议书中。一审法院以不具有约束当事人法律效力的决算协议书核算工程款不符合法律规定。三、一审法院认定事实错误，上诉人以个人名义将工程分包给**，与远大公司无关，远大公司不应承担付款义务。上诉人***一审答辩时已经明确，即上诉人以远大公司的名义与第三人**美锦公司签订了施工合同，涉案美锦工程由上诉人施工完成。上诉人在支付工程款、工程决算之时也从未与远大公司名义进行，且被上诉人**明知涉案工程是由上诉人施工。上诉人与**之间关于工程款的纠纷发生在二人之间，与远大公司无关，且远大公司没有承担共同给付工程款的法律依据。根据合同相对性原理，合同的权利义务原则上只能约束合同当事人，而对合同之外的第三人无约束力。**或燕龙公司与远大公司之间本就不存在任何合同关系，并不是合同双方的当事人，即远大公司对**没有支付工程款义务。 上诉人***发表补充上诉意见：1.一审判决关于瓷砖、门窗的钱款是***支付的，应从结算工程款中扣除。2.***给**出具协议书以后，对于**在施工过程中欠付的商品混凝土材料款639415元，**有承诺书给***致函，债务转给***，***已经偿还部分，应该从决算款中扣除。3.关于被上诉人所陈述的15万元瓷砖款，在**所交的明细表中表明15万款项是围墙的款项，与本案无关。 **辩称，一、原审认定事实清楚，证据确实充分，请二审法院维持原判。二、上诉人主张已支付**全部工程款，又主张结算协议书无效，自相矛盾。上诉人在电话中明确：“我欠**的工程款和其他款帐还没有结算呢。我和他说算完帐后才能给他结账”。上诉人认可与**达成口头协议，将工程款4051050元与**结算，**索要拖欠工程款，故上诉人才提出结算协议书，但双方没达成一致。被上诉人认为，上诉人承认以远大公司名义与**美锦公司签订施工合同，承认口头协议将以远大公司名义承包的**美锦公司浴池等工程分包给**。上诉人预付给**工程款4051050元以后，索要拖欠工程款时尚未结算，故上诉人出具协议约定：工程主体（量）3518.22平米，每平米1240元计算，变更增加工程量按50%给付**。**口头约定每平米1480元，增加变更工程量按100%给**，故不同意上诉人结算协议。上诉人主张4051050元工程款为全部工程款之后，又出具结算书证实，支付4051050元工程款是预付的工程款。按结算书结算工程款为结算款，扣除预付的工程款剩余部分上诉人应当给付**。三、上诉人主张**索要工程款时为双方和解做出的让步，结算协议书不具有法律效力，并主张结算协议包括上诉人垫付的材料款，但没有垫付金额的证据。上诉人认为，结算协议是上诉人对工程量，以及单价和增加工程量价款结算的认可。一审法院认定以此结算工程量及工程款合法合情合理。一审法院限定二上诉人庭后三日内向法庭提交**完成的工程量，以及支付的工程款，并告知逾期承担法律后果。但二上诉人均不提供，故一审法院判决上诉人给付1657867.72元工程款有事实和法律依据。四、***主张自己将工程分包给**，与远大公司无关。上诉人认为，滦州法院（2020）冀0223民初486号民事判决书查明认定，远大公司承包**美锦公司建筑工程。***是该工程负责人，**从该工程中承包了浴池食堂等工程。***承认自己以远大公司名义与**美锦公司签订施工合同，口头承包给**。**美锦公司出具证明将涉案工程款全部给远大公司。远大公司将工程分包给没有资质的个人，或由***挂靠远大公司，以远大公司名义签订的施工合同。该单位应当对没有资质的分包人对外承担连带责任。故***主张违反合同法第272条禁止承包人将工程分包给不具有相应资质的单位或个人，以及建筑法第26条禁止建筑企业以本企业名义承担工程规定，依法由远大公司承担连带责任合理合法有据。 被上诉人**发表补充答辩意见：1.对于上诉人补充的第一点，根据谁主张谁举证的原则，上诉人未提交任何证据加以佐证。2.关于第二点，上诉状中表明工程款已经全部结清，与补充上诉意见中上诉人所陈述的自相矛盾。上诉人上诉没有任何证据加以佐证。 针对***的上诉，远大公司和**美锦公司均未发表答辩意见。 远大公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，发回重审或依法改判上诉人不承担付款义务。2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人**一审诉讼主体身份存疑，本案遗漏诉讼主体，应追加滦县燕龙建筑工程有限责任公司（以下简称燕龙公司）参加诉讼。关于被上诉人**一审原告主体身份适格与否，上诉人及***均在一审提出了质疑且提交了充分证据证明燕龙公司曾诉讼主张案涉工程款，在滦州市人民法院审理的（2019）**初3898号案中被上诉人**为燕龙公司项目经理，在（2020）冀0223民初486号案中各诉讼主体均承认**是燕龙公司人员。现被上诉人**在一审中仅自己陈述借用了燕龙公司的资质，未向法庭提交任何证据证明，一审法院也未向燕龙公司核实。一审法院关于核实**与燕龙公司关系、**一审原告主体诉讼适格的认定证据不足。二、一审法院认定事实错误。上诉人并没有将涉案工程转包给***，双方之间不存在工程转包关系，***以个人名义将工程分包给**。***一审答辩时已经明确，即***以远大公司的名义与第三人**美锦公司签订了施工合同。上诉人与***之间无劳动合同，***并不是远大公司员工。涉案美锦工程由***项目部施工完成。上诉人与被上诉人**之间无任何合同关系，***是以个人名义将该工程承包给**或是燕龙公司，***将工程部分分包给**时并未借用上诉人名义，在支付工程款、工程决算时也从未以上诉人名义进行，且被上诉人**明知涉案工程是***施工。即上诉人对被上诉人**没有支付工程款义务。三、***于2018年12月22日出具的决算协议书不具有法律约束力，协议双方均未认可，更对上诉人无法律约束力，一审法院据此核算工程款无事实和法律依据。根据一审已查明事实，该决算协议书由***出具，无论是协议当时还是一审庭审过程中，被上诉人**均未认可，且***对协议书决算的事实也未认可。从**提交的证据上看，**并未和***签订书面的承包合同，只是口头协议，根本无法核算**的工程量及工程款。且该决算协议书明确约定，按此决算方式支付给**的工程款中应直接扣除甲方（即***）垫付的墙砖、地砖、塑钢窗及门等的材料款。而一审法院却以三方均未认可的且不具有法律约束力的决算协议书载明的决算方式简单推算**工程款，没有扣除甲方垫付工程款部分，不仅显失公平，而且荒谬至极。四、一审法院适用法律错误。***与**之间关于工程款的纠纷发生在二人之间，与上诉人远大公司无关，且远大公司没有承担共同给付的法律依据。根据合同相对性原理，合同的权利义务原则上只能约束合同当事人，而对合同之外的第三人无约束力。**或燕龙公司与远大公司之间本就不存在任何合同关系，并不是合同双方的当事人。被上诉人**一审诉请主张亦不能突破合同相对性原理。综上所述，上诉人不应承担给付工程款义务和责任，望二审法院判如所请。 远大公司发表补充上诉意见认为，就涉案工程而言，上诉人远大公司已经与***完成结算，不欠付***涉案工程款。2.一审法院认定事实、适用法律严重错误。（1）关于《建设工程施工合同》的工程量认定错误。一审法院想当然的认为**施工的3518.22平方米就是主合同的工程量错误，该3518.22平米并不是涉案工程《建设工程施工合同》中约定的工程量，且一审庭审中***以及**均认可**仅是部分施工，并不是参与了全部工程的施工。此外，根据**美锦公司与上诉人远大公司的结算审计资料以及双方签订的《建设工程施工合同》约定，即上诉人远大公司与**美锦于2012年10月29日签订的《建设工程施工合同》第二条明确约定了承包工程的价款如何计算，即除约定了固定综合单价1678元/平方米，还约定了工程量的计算标准、工程结算系数为0.83，并明确约定了工程结算价款=甲方审定施工图预算×工程款结算系数（详见《建设工程施工合同》第二条约定）。**施工的工程量根本不等于主合同约定的工程量。（2）一审法院关于设计变更工程增量的计算和认定错误。一审法院在主合同工程量认定错误的情况下，竟然以**的工程量作为主合同工程量乘以与第三人**美锦公司约定的综合固定单价1678元/平方米，又用总工程款减去3518.22平方米×1678元/平方米简单的计算中了所谓的远大公司与**美锦公司于2015年6月8日签订的《补充协议》增项内容的工程款。一审法院这种简单加减乘除法的计算没有任何事实和法律依据。综上，望二审法院依法查明案件事实后依法裁判。 **辩称，一、原判认定事实清楚，适用法律适当，证据充分，请二审维持原判。二、上诉人远大公司的上诉无理无据，请求依法驳回。1.上诉人远大公司主张**主体身份存疑，应当追加燕龙公司参加诉讼。**认为，滦州市人民法院（2020）冀0223民初0486号民事判决查明认定，2012年远大公司承包**美锦公司工程，***为项目负责人。**从该工程中承包了食堂浴池等工程，上诉人远大公司对该判决未上诉，故上诉人主张不成立。**诉求远大公司施工合同主体适格。2.上诉人远大公司主张未将涉案工程转包给***，***以个人名义将工程分包给**。***在上诉状中陈述其以远大公司名义与**美锦公司签订施工合同。0486号判决认定，远大公司承包**美锦公司工程，该工程项目部负责人是***，均证实远大公司承包的是**美锦公司工程，***为项目负责人。远大公司承认***以个人名义将工程分包给**。**美锦公司证明涉案工程款全部结清给远大公司，证实远大公司承包的**美锦公司工程，分包给***。***分包的是远大公司承包的工程，故远大公司主张该工程未转包给***，与***承认该工程是以远大公司名义承包互相矛盾。3.***将案涉工程分包给**，结算协议是由双方真实意思表示，只不过双方口头约定每平米1480元，***只付给每平米1240元，协议未成。***承认结算协议是**讨要剩余工程款，为双方和解作出的让步，故结算协议对***有约束力。上诉人主张***分包给**工程与远大公司无关。上诉人认可***以远大公司名义与**美锦公司签订合同，认可***为项目负责人，认可***将分包工程转包给**，故***签施工合同属于代远大公司的职务行为，其法律后果应由远大公司承担。***利用、借用或挂靠远大公司资质所签订的合同无效，故远大公司应承担其利用、借用或挂靠资质的连带责任。 就远大公司的上诉，***和**美锦公司未发表答辩意见。 **向一审法院起诉请求：1.依法判令***、远大公司给付农民工工资等工程款3285962元及滞纳金；2.***、远大公司及**美锦公司互负连带责任；3.承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年10月29日，第三人**美锦公司将食堂浴室更衣楼工程承包给远大公司，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定远大公司按固定综合单价承包，综合单价为：1678元/平米。远大公司将此工程承包后转包给***，***承包后又将此工程承包给**（**借用了燕龙公司的资质），**为此工程的实际施工人，**承包此工程后，即组织工人进行了施工，共计完成主体工程量为3518.22平米。远大公司于2015年6月8日与第三人**美锦公司签订《**美锦公司环保搬迁工程食堂浴室更衣楼工程补充协议》，协议约定了乙方（远大公司）承包工程增加内容，该增加内容工程款除***工程款15万元外，其余全部为**施工完成，***工程款15万元，**已从***支付的工程款中付清。第三人**美锦公司与远大公司签订食堂浴室更衣楼工程合同、开票、付款情况如下：此合同金额审核后为8596223元，2013年**钢铁集团有限责任公司代付工程款150万元，同时收到远大公司发票150万元，**美锦公司自2012年到2019年共收远大公司发票7096223元，**美锦公司在2012年到2019年付远大公司工程款7096223元。**施工完成后，一直索要工程款，***已付给**工程款4051050元，在**索要工程款的过程中，因双方未签订书面施工合同，故双方对工程量、工程款及支付方式产生异议，***曾于2018年12月22日为**出具了决算协议书一份，协议书主要内容：每平方米包干价格124元/平米，工程主体共计3518.22平米，工程款中包含甲方已付墙砖、地砖、塑钢窗及门的材料款，甲方垫付材料款在结算时直接扣除；对工程的签证增量、设计变更部分，按照甲方与发包方（**美锦公司）实际结算金额的50%给付乙方工程款。工程款中包含甲方已付的瓷砖等材料款，甲方垫付瓷砖材料款在给付乙方的工程款中直接扣除。因**对***出具的单方协议不予认可，故双方未能协商一致。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。 一审法院认为，本案涉及到五个方面焦点问题：第一，关于工程承包协议的效力问题。远大公司与第三人**美锦公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，但远大公司承包工程后转包给***，且***又将该工程转包给并无施工资质的**，***及**均无施工资质，均无权对工程进行承包，故远大公司与***及***与**之间的工程承包协议均属无效。第二，关于**的主体资格问题，远大公司承包后转包给***，***又转包给**，***在庭审过程中对此事实予以承认，故一审法院对**为此工程实际施工人的事实予以确认，对其诉讼主体资格予以认可。第三，关于**完成的工程量、工程价款及工程款数额如何计算的问题，从提供的证据看，建设工程转包时双方未签订有书面的承包合同，只是口头协议，工程完成后，***未及时为**进行工程结算，经**多次催找，***曾为**出具一份决算协议书，**认为该决算协议书与当初的口头协议不符，没有认可，一审庭审过程中，因远大公司及***均掌握双方结算工程量、工程价款及工程款数额的相关情况，一审法院限定***、远大公司庭后三日内向一审法院提供，逾期承担相应法律后果，但***、远大公司未按期提供**所完成工程量及工程款结算的相关情况，致使无法准确计算**所完成的工程量及工程款，因此一审法院依据第三人提供的与远大公司结算情况，认定发包方工程的工程款总额为8596223元，主体工程结算价格为1678元/平米（远大公司与**美锦公司合同约定价格），***曾在为**出具的协议书中认可**完成主体工程量为3518.22平米，结算价格为1240元/平米，合计**完成主体工程工程款为4362592.8元；***在协议中认可工程的签证增量、设计变更部分，按照甲方与发包方（**美锦公司）实际结算金额的50%给付**工程款，此部分工程款2692649.84元（8596223元－（3518.22平米×1678元/平米），签证增量、设计变更部分应付给**工程款为：1346324.92元（2692649.84元×50%），合计***应付给**工程款5708917.72元（4362592.8元+1346324.92元），***已付工程款4051050元，尚欠**工程款1657867.72元。因案外人***的施工工程款15万元，已由**支付，故***所欠工程款1657867.72元应全部付给**。第四，关于拖欠**工程款应由谁负责给付的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案发包人即第三人**美锦公司在工程发包过程中没有过错，且已将全部工程款付清，因此第三人**美锦公司无须承担责任。远大公司及***作为非法转包人，长期拖欠**的工程款，应当共同承担给付责任。第五，关于**主张工程款利息问题，**认为应从***最后一次给付工程款即2016年1月6日起开始计算。一审法院认为，**所主张的利息计算时间没有法律依据，因双方一直未能就工程款决算达成一致意见，故一审法院以**起诉时间为开始计算工程款的利息时间，标准按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上所述，本案***、远大公司拖欠**工程款的事实清楚，证据充分，远大公司及***应当按一审法院确定的欠款数额及利息标准及时给付**。**所主张的其余工程款证据不足，一审法院不予支持。***、远大公司主张**诉讼主体不适格、**未施工全部工程及工程款已经付清，并未向一审法院提供相关证据予以证实，故一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条的规定，判决如下：一、***、***大建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付**工程款人民币1657867.72元及该款自2020年9月1日起至判决确定履行日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回**的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33088元，减半收取计16544元。由**负担8272元，由***、***大建设集团有限公司负担8272元。 二审中，上诉人远大公司向本院提交以下证据：第一组证据，工程结算汇总表以及工程预算书15本、建设工程结算审批表，证明目的：**美锦公司委托**裕祥卓一工程造价咨询有限公司对涉案的主体工程、新增变更和签证部分进行预结算，工程送审金额8690188元，其中涉案主体工程造价6614498.91元，新增变更1977342元，其中含远大公司支付的瓷砖款476534元。最终审定工程款总价为8680518元。**美锦公司扣除水电费后，已支付完毕。第二组证据，***于2018年12月16日出具的**支款明细，证明目的：***系**之子，在（2019）冀0223民初3898号、（2020）冀0223民初486号案件中**是燕龙公司的项目经理及诉讼代理人，在该表中显示**已领取工程款4051050元。其中第5笔工程款备注说明，该笔工程款系一笔120万的承兑汇票，120万中扣除付***围墙工程款15万元，加上该笔工程款，**取得4201050元。该明细与一审法院判决中第7页确定的事实不符，***施工内容系工程一部分。被上诉人**发表质证认为，第一组证据不属于新证据，上诉人在一审中未提交，违反法律程序，依照法律规定，不予质证。第二组证据一审案卷中也没有，上诉人在二审中提交违反法律程序，不予质证。***对远大公司提交的证据无异议。原审第三人**美锦无意见。 上诉人***向本院提交**提供的承诺书，证明目的：***在出具协议书之后，**向***出具了一份承诺书，承诺将欠付工程款中的639415元支付给助成公司。***已支付一部分。被上诉人**发表质证意见认为该证据并非新证据，且与本案无关联。远大公司对该证据三性无异议，且该工程与远大公司无关，***与远大公司已经结算完毕。原审第三人**美锦无意见。 二审查明事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据一审查明的事实，远大公司与**美锦公司签订《建设工程施工合同》后，远大公司将所承包工程转包给***，***又将案涉工程转包给并无施工资质的**，***及**均无施工资质，远大公司与***及***与**之间的工程承包协议均属无效。**完成案涉工程后，其作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，有权主张相应工程价款。因**与***对**完成的工程量、工程价款及工程款数额未达成一致意见，上诉人远大公司及***均掌握双方结算工程量、工程价款及工程款数额的相关情况在一审中拒不提供。虽然二审中远大公司向本院提交了工程结算汇总表以、工程预算书以及建设工程结算审批表，但被上诉人并不认可，该证据并非民事诉讼法规定的二审新证据，本院不予采信。其在一审中拒不提交，应承担举证不能的法律后果。一审法院根据**美锦公司提供的与远大公司结算情况，并按照上诉人***为**出具的决算协议书认定**完成的工程量、工程价款并无不妥，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发包人**美锦公司已将全部工程款付清，故发包人**美锦公司无须承担责任。上诉人远大公司及***系非法转包人，一审法院判令远大公司及***就拖欠**的工程款共同承担给付责任并无不当。 综上所述，***、远大公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19721元，由上诉人***、***大建设集团有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　刘　岩 二〇二一年三月二十六日 书记员　　胡　琛