某某、某某等申请执行人执行异议之诉民事二审民事裁定书

安徽省淮南市中级人民法院 民事裁定书 （2022）皖04民终2449号 上诉人（原审原告、申请执行人）：***，男，1973年3月11日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。 委托诉讼代理人：***，安徽八公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽八公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、案外人）：**，男，1985年8月16日出生，汉族，住安徽省长丰县。 被上诉人（原审被告、案外人）：***，男，1984年1月20日出生，汉族，住安徽省长丰县。 被上诉人（原审被告、案外人）：***，女，1991年8月21日出生，汉族，住安徽省长丰县。 被上诉人（原审被告、案外人）：中城投集团基础设施建设有限公司，住所地山东省济南市济阳区济北街道富阳街47号华百广场A区六楼65号，统一社会信用代码91370125MA3PRN4A2R。 法定代表人：***，该公司经理。 被上诉人（原审被告、案外人）：中国城投建设集团有限公司，住所地北京市北京经济开发区景园北街2号61幢11层1101，统一社会信用代码91110106158266706T。 法定代表人：***，该公司经理。 被上诉人（原审被告、案外人）：合肥兆安建设有限公司，住所地安徽省长丰县水湖镇长淮路中段，统一社会信用代码913401216881378803。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审第三人、被执行人）：中城投集团市政建设有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县桃花工业园锦绣大道316号，统一社会信用代码91340121078712016N。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人（原审第三人、被执行人）：***，男，1991年6月18日出生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。 上诉人***与被上诉人**、***、***、中城投集团基础设施建设有限公司、中国城投建设集团有限公司、合肥兆安建设有限公司，中城投集团市政建设有限公司、***申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院（2022）皖0406民初3257号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 ***上诉请求：撤销一审裁定，指令原审法院依法进行审理。事实及理由：一、***挂靠被执行人中城投集团市政建设有限公司承包工程,被执行人取得全部工程款后未向申请人给付,经贵院(2021)皖0406民初574号《民事调解书》调解,一“被执行人中城投集团市政建设有限公司欠申请人***2979746元,从2021年6月份起,每月30日前付款,6月30日前50万元,2021年7月份起,每月30日前付45万元至付清时止,***(第三人)对其中的72.8万元承担连带清偿责任”;二“被执行人自2021年2月22日起,以2979746元为基数,参照还款计划,以年利率4.5%计算,相应递减给付***利息损失,至付清至;……逾期付款另付15万元违约金”。调解书生效后,被执行人中城投市政公司仅给付了35万元,不再履行偿还义务;***三次共给付45万元,也不再履行偿还义务。对***的还款视为被执行人支付情况下,被执行人也仅给付了80万元,下欠2179746元未履行,其对中城投集团市政建设有限公司申请强制执行,执行文号(2021)皖0406执1409号】,后追加申请执行***。经法院查询,被执行人中城投集团市政建设有限公司名下已无财产可供执行,终结了执行程序。终结执行程序后,其查询到上述六被上诉人作为被执行人公司的原始股东或变更股东,均系认缴出资,公司经营期间通过9次公司变更登记,认缴出资从508万元增资到3亿元,各股东认缴出资期间随意变更,股东股权随意转让,现最终变更为合肥兆安建设有限公司(原名合肥**投资有限公司)一人股东,也是认缴出资。上述各被上诉人无任何实际出资行为,公司现无可供执行的任何资产,然而却瓜分其挂靠施工的工程款。2.追加被执行人申请，根据最高人民法院《关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》第十七条规定、《中华人民共和国公司法》第三条第二款、《关于适用《中华人民共和国公司法)若干问题的规定(三)》第十三条第二款规定,当公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时,申请人向潘集区人民法院申请追加六被上诉人股东为被执行人,潘集区人民法院作出(2022)皖0406执异25号《执行裁定书》，裁定作出时也没有进行实体审查,作出裁定,告知向潘集区人民法院提起申请人执行异议之诉。3.执行异议之诉的提起:执异25号裁定书确定申请人诉讼程序权利为“向潘集区人民法院提起执行异议之诉”,申请人只能依该裁定向潘集区人民法院提起申请人执行异议之诉。二原审裁定与(2022)皖0406执异25号裁定内容相悖,必有一谬(2022)皖0406执异25号裁定,对诉权告知为“如不服本裁定,可以自裁定书送达之日起十五日内向潘集区人民法院提起执行异议之诉”。其提起执行异议之诉后,原审裁定认定:本案不属于申请人执行异议之诉并予以驳回起诉。先撇开实体权利不提,在程序上同一个法院对同一“追加被执行人”事实,第一个裁定结果认为:对本案请诉求可提起执行异议之诉;其提起执行异议之诉后,第二个裁定结果为:本案诉求不属于执行异议之诉。那么其应依何种程序来实现申请追加被执行人诉求呢，两个裁定内容相悖,必有一谬。只能通过二审人民法院确定。三、原审裁定及(2022)皖0406执异25号裁定均适用法律错误1.其提出的追加被执行人申请,申请提出后,潘集区人民法院应依在作出(2022)皖0406执异25号之前,依最高人民法院《关于民事执行中变更追加当事人若干问题的规定》(下称:《追加规定》)第二十八条组织听证,对符合《追加规定》第十七条规定、结合第十九条及第二十八条、《中华人民共和国公司法》第三条第二款、《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)》第十三条第二款规定的予以追加,不符合规定予以驳回。但是,(2022)皖0406执异25号直接进行程序审,予以驳回,该程序是违法的。2.(2022)皖0406执异25号作出的告知程序为“提起执行异议之诉”,上诉人只能依执异25号告知而提出“提起执行异议之诉”,原审裁定,也没有进行实体上的审查,就依《民事诉讼法》第334条及其他条款规定,即执行过程中案外人对执行标的异议条款,作出驳回起诉的裁判(本案是申请人申请追加被执行人,而不是案外人执行异议)，该裁定适用法律也是错误的。3.《追加规定》是最高人民法院对执行过程中追加被执行人的专门性规定,在没有废止之前,应适用专门性的司法解释。综上所述,原审裁定及(2022)皖0406执异25号裁定均适用法律错误,不论如何,均应给予其一个申请追加被执行人、法院实体审查的机会。故提起上诉,请求二审人民法院撤销原审裁定,指定原审人民法院对本案进行实体上的审理。 **、***、***、中城投集团基础设施建设有限公司、中国城投建设集团有限公司、合肥兆安建设有限公司均未提交书面答辩意见。 中城投集团市政建设有限公司、***均未提交书面陈述意见。 ***向一审法院起诉请求：将**、***、***、中城投集团基础设施建设有限公司、中国城投建设集团有限公司、合肥兆安建设有限公司追加为***与中城投集团市政建设有限公司、***建设工程施工合同纠纷执行案（2021）皖0406执1409号的被执行人。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零四条申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百二十二条规定外，还应当具备下列条件：(一)依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行的规定，申请执行人提起执行异议之诉应当以案外人对执行标的提出书面异议，理由成立的，裁定中止对该标的的执行为条件，本案中，***申请追加六被告为其与第三人中城投集团市政建设有限公司、***执行案件的被执行人，一审法院依据《最高人民法院关于民事执行程序中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条的规定，作出的（2022）皖0406执异25号执行裁定书，所依据的是《最高人民法院关于民事执行程序中变更、追加当事人若干问题的规定》的规定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百五十条本解释公布施行后，最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款的规定，《最高人民法院关于民事执行程序中变更、追加当事人若干问题的规定》规定因与最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释的规定不一致的，不再适用，因此，***所提起的申请执行人执行异议之诉，无事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第二百三十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零四条第一款（一）项、第三百一十一条、第五百五十条规定，裁定：驳回***的起诉。案件受理费80元，予以退回。 本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉纠纷，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的义务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。本案中，***依据生效的调解文书，认为在被执行人中城投集团市政建设有限公司无财产可供执行的情况下，申请追加中城投集团市政建设有限公司原股东或变更股东**、***、***、中城投集团基础设施建设有限公司、中国城投建设集团有限公司、合肥兆安建设有限公司为被执行人符合法律规定，应当予以受理，依法进行审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省淮南市潘集区人民法院（2022）皖0406民初3257号民事裁定； 二、本案指令安徽省淮南市潘集区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十一月二十九日 法官助理*** 书记员*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十八条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。