*天喜、十堰市建筑科技综合开发公司第三人撤销之诉二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终63号

上诉人（原审原告）：*天喜，男，1958年11月26日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。

委托诉讼代理人：赵荣亮，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：付华伟，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：十堰市建筑科技综合开发公司。住所地：湖北省十堰市东岳路*号。

法定代表人：胡德刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：颜家福，该公司副经理。

委托诉讼代理人：*峰，湖北峰鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：十堰市大时代房地产开发有限公司。住所地:湖北省十堰市五堰街办社区居委会*****号。

法定代表人：文学军，该公司董事长。

上诉人*天喜因与被上诉人十堰市建筑科技综合开发公司（以下简称建筑科技公司）、十堰市大时代房地产开发有限公司（以下简称大时代公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2016）鄂民撤3号民事判决，向本院提出上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，于2018年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人*天喜及其委托诉讼代理人赵荣亮、付华伟，被上诉人建筑科技公司的委托诉讼代理人颜家福、*峰到庭参加诉讼。被上诉人大时代公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

*天喜上诉请求：1.撤销一审判决，依法支持*天喜一审诉讼请求，即撤销（2009）鄂民一终字第55号民事调解书第二、三、四项内容。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）将不动产物权以法院调解书的形式，直接确定给债权人，本身是不当的。1.*天喜与大时代公司之间就门面房的归属问题存在争议情况下，湖北省高级人民法院以民事调解书的形式确定建筑科技公司与大时代公司的代物清偿协议，将门面房直接确定给大时代公司的债权人建筑科技公司，严重损害了*天喜的合法权益。2.（2009）鄂民一终字第55号民事调解书违反法律规定，在没有履行对抵债物进行折价或者拍卖、变卖等清算程序的情况下，直接将抵债物确定给建筑科技公司，对*天喜不公平。3.十堰市房屋拆迁管理办公室的《协办函》已经完全能够证明本案涉诉的门面房存在权属争议。即便*天喜对涉诉门面房不拥有所有权，而是拥有债权，湖北省高院法院将涉诉门面房不经过评估、拍卖程序处理，通过民事调解书的形式直接确定给其他债权人，也是严重损害了*天喜的利益，该民事调解书应当予以撤销。（二）一审法院错误认定*天喜对涉诉门面房不拥有权利。1.大时代公司和建筑科技公司2009年5月19日达成的《和解协议》第四条约定“……双方共同主张要求省高级人民法院或市中级人民法院查封、清除该门面搬迁户的权利”。该约定前提是大时代公司明确认可*天喜对涉诉门面房享有权利。可见大时代公司已经认可涉诉门面房已给予*天喜的事实。大时代公司的负责人彭某在2016年6月的笔录中也对该事实予以了认可。2.彭某作为大时代公司的负责人，其代表大时代公司所签署的《拆迁安置补偿协议》具有法律效力，诸多没有大时代公司盖章且只有彭某签字的协议，很多已经实际履行，且大时代公司认可其效力，*天喜有理由认为彭某能够代表大时代公司。3.*天喜根据其与大时代公司之间的协议、承诺，实际占有、使用门面房长达十多年，期间大时代公司从未向*天喜提出过任何异议，亦未主张任何权利，足可证明大时代公司对门面房的物权归*天喜享有是认可的。（三）一审法院在同类型的相关证据的效力认定上自相矛盾。一审判决认为2006年10月9日《协议》只有彭某签字，没有得到大时代公司盖章认可，对《协议》效力不予认可。但是对建筑科技公司提交的2004年7月7日《协议书》的证明效力却予以认可，认为可以证明*天喜侵占大时代公司的门面房事实。两份证据同样只有彭某签字但没有大时代公司盖章认可，一审法院对一份证据的效力不认可，对同样类型的另一份证据的效力却予以认可，两者自相矛盾。（四）一审法院对举证责任的划分不当，严重加重*天喜证明责任，大时代公司和作为其负责人的彭某应当出庭，但其拒不出庭，应由其承担不利后果；彭某作为证人，事前受到威胁不出庭作证，不利后果应当由建筑科技公司承担。（五）一审法院认为*天喜和大时代公司之间《协议》没有明确门面房的具体位置，这一认定与事实不符。大时代公司通过拆迁开发形成的门面房只有一处，涉诉门面房的产权证书也只有一个，拆迁办的《协办函》也明确指出涉诉的房产位于老虎沟13号，以上证据证实补偿房屋的位置是明确的。（六）一审法院不能正确理解和考虑*天喜作为被拆迁人在强拆活动过程中的不利地位，不考虑普通老百姓遭受暴力拆迁的现实，不考虑*天喜获得涉诉门面房的原因和背景，属于孤立地认定证据，机械地适用法律。

建筑科技公司答辩称，（一）案涉民事调解书直接处理房屋，是当事人意思自治的表现，不违反法律，并无不当。大时代公司作为业主有权处分自己的财产。（二）诉争房屋与*天喜无关。建筑科技公司在十堰市中级人民法院一审起诉时于2005年6月20日对该民事调解书处置的房屋进行了财产保全，直到房屋过户至建筑科技公司指定人颜家福名下时才解冻。法院查封期间，任何人都无权处置该房屋，*天喜无证据证明自己的补偿房屋是诉争房屋，相反其提交的证据证明其被补偿的是三室一厅的套房。（三）一审判决对证据认定不矛盾。2006年10月9日《协议》是*天喜自行举证的孤证，该《协议》没有大时代公司的授权，且当时该房屋已被人民法院查封，彭某以个人名义对处置被法院保全查封的房屋，违法无效。2004年7月7日的《协议书》，*天喜对其真实性当庭认可，且该证据是大时代公司对*天喜安置后（公司盖章的安置协议在前）的补充协议，只是证据的补强，不是孤证。（四）大时代公司、彭某不出庭的原因是受*天喜威胁。彭某多次在公安机关报案，报案的原因就是多次被*天喜等殴打胁迫。即便是大时代公司、彭某不到庭，庭审证据也足以认定本案事实，不影响法官对本案的正确判断。（五）*天喜早在2009年就知道本案诉争房屋已经法院处置，其起诉已过诉讼时效。综上，请求驳回*天喜的上诉请求。

大时代公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

*天喜向一审法院起诉请求：1.撤销（2009）鄂民一终字第55号民事调解书的第二、三、四项；2.本案案件诉讼费用由建筑科技公司、大时代公司承担。

一审法院认定事实：2002年7月26日，建筑科技公司与大时代公司签订了一份《建筑工程施工承包协议书》，约定由建筑科技公司承建大时代公司老虎沟综合楼工程。同年8月1日，双方又签订一份《补充协议》，约定大时代公司负责处理工程上空的三条高压线。2002年9月12日，双方经过招投标程序，又签订一份《建设工程施工合同》，约定由建筑科技公司承建大时代公司老虎沟综合楼工程。该合同对工程价款和工期进行了重新约定，同时约定工程完工之日付工程款的80％，余款在扣除保修金5%后6个月内支付。该份经过招投标的合同在十堰市建设工程招投标管理中心进行了备案。2002年底，建筑科技公司正式开始施工。2004年3月28日，工程通过双方当事人和设计单位的竣工验收，交付给大时代公司使用。2004年7月18日，受大时代公司委托，湖北大华建设工程审价有限公司十堰分公司对工程造价进行了审计，工程总造价为3700174.22元，其中建筑科技公司在合同以外完成工程的造价为286712.76元。双方当事人对大华公司的评估进行了确认。2004年11月，工程质量监督部门对该公司进行了登记备案。纠纷产生前，大时代公司陆续支付建筑科技公司工程款2417000元。对剩余的1320000元工程款双方约定按原合同执行。

后因建筑科技公司索要剩余的工程款未果，遂于2005年7月3日向湖北省十堰市中级人民法院提起诉讼，请求大时代公司支付下欠工程款本息。大时代公司亦提起反诉。在一审诉讼中，湖北省十堰市中级人民法院委托湖北嘉信达资产评估有限公司对招投标合同中约定的工程造价进行了评估，总造价为3511729.15元。经审理，湖北省十堰市中级人民法院于2008年12月2日作出（2005）十民一初字第41号民事判决：1、大时代公司在本判决生效起30日内支付建筑科技公司工程款1381267元和延期付款利息（利息的计算方式：工程款中的1105013.6元从2004年3月29日起计算利息；207190.05元从2004年9月26日起计算利息。利率按照银行同期同类贷款的利率）；2、驳回建筑科技公司的其他诉讼请求；3、驳回大时代公司的反诉请求。

大时代公司不服（2005）十民一初字第41号民事判决，向一审法院提起上诉。在二审过程中，双方当事人在2009年5月19日签订的和解协议基础上，自愿达成如下协议：“1、大时代公司一次性向建筑科技公司支付工程价款及利息1577683.16元；2、大时代公司将其所有的位于十堰市办六堰社区老虎沟13号1栋计399.95平方米（5500元/平方米，总价款为2199725元）的房产抵偿上述工程款及利息。该房屋在本调解协议生效后一个月内办理完过户手续[注：该房屋房产证为十堰房产证茅箭字第××号，土地使用权证为十堰市国用（2008共）第0001518-1号]；3、在上述房产过户当日，建筑科技公司将抵偿多余的房款545186.84元支付大时代公司；4、房地产过户费用按国家标准由各自承担；5、一审案件受理费共计76855元，由大时代公司负担，该款项一并在上述房款中抵偿。”一审法院于2009年***以（2009）鄂民一终字第55号民事调解书对当事人达成的上述协议予以确认。

2009年6月11日，建筑科技公司向十堰市中级人民法院申请执行（2009）鄂民一终字第55号民事调解书。2009年11月2日，十堰市中级人民法院作出（2009）十中法执字第85-1号民事裁定，裁定将大时代公司所有的房产[房产证为十堰房产证茅箭字第××号，土地使用权证为十堰市国用（2008共）第0001518-1号]过户给建筑科技公司。2013年12月13日，十堰市中级人民法院又作出（2009）十中法执字第85-2号民事裁定：1、撤销（2009）十中法执字第85-1号民事裁定；2、解除对大时代公司位于六堰社区老虎沟13号，房屋产权证号为十堰房权证茅箭字第××号，土地使用权证号为十堰市国用（2008共）第0001518-1号房地产的查封；3、将大时代公司位于六堰社区老虎沟13号，房屋产权证号为十堰房权证茅箭字第××号，土地使用权证号为十堰市国用（2008共）第0001518-1号，面积399.95平方米的房产及分摊的土地过户给颜家福。2014年6月19日，十堰市房屋产权登记交易中心作出十堰房权茅箭字第××号房屋产权证书，将上述房产登记在颜家福名下。

另查明，2002年1月15日，拆迁人大时代公司（甲方）与被拆迁人*天喜（乙方）签订《房屋拆迁补偿安置协议书》1份，约定：“经十堰市房地产管理局拆许字(2001)第04号《房屋拆迁许可证》批准,在茅××区五堰街办老虎沟居委会辖区市二中门口需拆除乙方无产权证书的砖木结平房31间拆除房屋总建筑面积约400平方米,用于建设经济实用住房,根据《中华人民共和国合同法》、《城市房屋新迁管理条例》的规定,经甲、乙双方协商，达成以下拆迁补偿安置协议：一、甲方拆迁乙方房屋,在甲方原址新建房屋中,安置乙方砖混结构三室一厅住房一套（98平方米），楼层限定在2-5层与李经书同单元,房屋产权证书由甲方办理，所需税费全部由甲方承担。乙方必须为甲方提供办理产权登记所需的身份、户口本等法定证件。二、乙方正出租的被拆迁房屋，由乙方负责与房屋承租人解除租赁关系,并负责安置及处理因解除租赁关系而发生的纠纷,甲方一次性支付乙方补偿金伍万元，此款在甲方在开工时一次性支付乙方。三、房屋拆迁过渡期限为18个月,（自2002年4月30日至2003年10月31日）,过渡期间甲方为乙方租用三室一厅周转过渡房屋一套,用于过渡安置，租金由甲方承担,房租费以外的水电费、电话费等一切费用由乙方承担。四、乙方拆迁，回迁时其住宅电话移机费,闭路电视电路安装费由甲方承担。六、违约责任:（一）甲方违约责任：1、甲方在过渡期满不能交付安置房屋而延长过渡期的，临时安置用房租金由甲方承担；2、甲方不支付解除房屋租赁合同补偿金,按银行逾期款利率计付乙方违约金。3、甲方不按约履行本协议第四条规定的义务,乙方可自行向邮电申请电话移机,安装闭路线路，甲方按乙方支付费的2倍赔偿给乙方损失。（二）乙方违约责任:1、乙方在收到甲方支付的解除房屋租赁关系补偿金过渡安置用房钥匙，不按约定时间腾交被拆迁房屋逾期一日按5000元计算赔偿甲方工程延误损失,甲方可以依法向人民法院起诉,诉讼期间,甲方可以依法申请人民法院先予以执行。2、过渡期满因乙方原因不按时腾退过渡安置房屋,延长使用期间房屋租金由乙方承担。3、因乙方不履行本协议第一条规定的办理产权登记手续所需身份证、户口籍等证件，致使甲方不能为乙方办理房产证件,新安置房屋产权不能转移，乙方赔偿甲方损失（按逾期一天10元计付）。七、本协方一式四份，双方签字或盖章后生效。双方当事人各执一份”。合同下部的拆迁人处由大时代公司加盖合同专用章，并由彭某签名捺印、张建新签名；被拆人处由*天喜签名捺印。

2002年4月8日，拆迁人大时代公司（甲方）与被拆迁人*天喜（乙方）签订《补充协议》。约定：“一、过渡安置办法：1、过渡期为18个月，大时代公司每月支付400元过渡安置费，合同签订之日先付一年过渡费4800元，剩余6个月过渡费2400元一年期满前一月一次付清。由*天喜自找房过渡。2、自本合同签订之日起七日内腾空被拆迁房屋，并将被拆迁房屋交付给大时代公司。3、被拆迁房屋所拆石棉瓦、木檩、门窗归*天喜所有，现场运走。二、过渡期满大时代公司不能交付安置房屋，由大时代公司给*天喜另购买三室一厅房屋一套（地段限于××、××人民路两侧地段），过渡期满大时代公司不能按时交付安置房屋（包另购安置房）视为违约，大时代公司每月支付*天喜逾期交房违约伍仟元。三、大时代公司自交房之日起6个月内将安置房屋产权转移到*天喜名下，并向*天喜交付房产证、土地使用证。四、安置房屋等水、电、电视闭路线由大时代公司负责安装到户。违约大时代公司双倍赔偿*天喜损失。五、解除租赁合同关系补偿金伍万元，本合同签订之日起先付一万元，余款四万元，在大时代公司三通一平前一次性付清。六、特别约定：新大楼盖好后，门前的三包交给程如平同志负责，具体工资面议。十堰市大时代公司意见：一、大时代公司与*天喜相邻被拆迁事宜，*天喜、程如平、*涛不得参与，参与即构成违约，大时代公司不再支付补偿款四万元，并免除大时代公司安置用房义务。二、自本合同签订之日起七日内，*天喜不能交付被拆迁房屋31间，*天喜每天赔偿大时代公司损失伍仟元。三、任何一方违约，诉讼费、律师代理费、对方误工费（每天500元）由违约方负责赔偿。四、本协议一式四份，双方签字或盖章后生效。双方当事人各执一份。”协议下部拆迁人处由大时代公司加盖合同专用章，并由彭某签名捺印、张建新签名；被拆迁人处由*天喜签名捺印。

2004年7月7日，彭某（甲方）与*天喜（乙方）签订《协议书》。约定：“经甲、乙双方友好协商，就被拆迁户*天喜等一切拆迁事宜达成如下条款：一、甲方给乙方住房（福兴居1单元402号房，安装防盗网，更换防盗门，加装铝合金阳台）此所有费用归甲方承担。二、乙方在门卫房旁边盖一间房，但是要跟程如平和住户协商好，如果他们不同意，由乙方自行协商，另外公路下边的涵洞由乙方使用，所建费用由乙方承担（但是，要等花坛和房屋验收后方可动工2004年9月16日以后）。涵洞通道从门卫房和科器家属楼边上通过。所有房屋不能影响人、车通行，否则甲方有权拆除。甲方不承担所建房屋的费用。三、考虑到乙方住房装修的费用比较大，甲方最后一次性补偿乙方伍仟元整（5000.00元）。四、乙方以后不能再侵占甲方的门面房和一切财产，否则，乙方侵占一天，向甲方赔偿每天伍佰元（500.00元）整。五、甲、乙双方经协商就被拆迁户*天喜等一切拆迁事宜都已完结。乙方不得再以任何借口闹事，否则一切后果自负。（并交出一楼商业门面的所有钥匙归还给甲方）。六、本协议一式两份，双方各执一份，签字后即可生效。”合同下部甲方处由彭某签名，乙方处由*天喜签名。同日，*天喜出具收条一份，载明：“今收彭经理支付现金伍仟元整，（支付协议伍仟元）。”

2006年10月9日，彭某（甲方）与*天喜（乙方）签订协议，内容为：“因我本人无力为拆迁户办理产权，经甲乙双方和拆迁办同意由个人办理新房产权。甲方把原件退换给乙方，办理新房产权。所有办证费用由乙方自己负责。门面房甲方无权干涉、无权收回。”

2009年12月8日，十堰市房屋拆迁管理办公室向十堰市房地产管理局产权处出具《协办函》，内容为：“大时代公司于2001年取得十房拆字（2004）号《房屋拆迁许可证》。被拆迁人*天意等6户被纳入拆迁范围，双方约定拆迁期限自2002年4月30日至2003年10月30日，因大时代公司没有参加2006年年检，自动放弃开发资质，并没有按协议约定为被拆迁人办理房产证书，后在你处大力协助下，由被拆迁人自行交纳各种费用办房屋产权证书。根据甲乙双方于2006年10月9日达成的协议，所有办证费用由被拆迁人自己负责，位于茅××区五堰街办老虎沟路13号门面房甲方无权干涉、无权收回的约定。请产权处不予办理该房产的抵押、转让、过户等手续。待问题解决后另行通知”。

2016年6月3日，颜家福具状起诉孙菊等人，要求孙菊等人停止对涉案房屋所有权的侵害，立即搬出其房屋，并支付相应租金。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”上述法律规定，赋予因不能归责于本人的事由未参加诉讼的第三人，在法定期限内和条件下提起第三人撤销之诉的诉讼权利。

一、关于*天喜作为原告提起第三人撤销之诉主体是否适格的问题

该院认为，根据查明事实，在建筑科技公司诉大时代公司建设工程施工合同纠纷一案中，建筑科技公司依据（2009）鄂民一终字第55号民事调解书取得了涉案房屋的所有权，并依法登记在颜家福名下。在该案中，*天喜对（2009）鄂民一终字第55号民事调解书内容有异议，且认为侵害其合法权益，故*天喜的诉讼地位应属于有独立请求权的第三人。加之，*天喜并非（2009）鄂民一终字第55号案件的当事人，也没有参加该案诉讼。上述情形符合《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条关于“民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的”的规定，*天喜以原告身份提起本案第三人撤销之诉，诉讼主体适格。

另从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条关于“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益”的规定来看，虽然第三人撤销之诉是赋予第三人对错误生效判决损害自身权益的救济途径，但在权利的行使上，上述法条明确规定了当事人应当“自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内”提起第三人撤销之诉，且该六个月为除斥期间，依法不适用诉讼时效延长、中止、中断的规定。至于如何界定“知道或者应当知道”，应当结合一般经验法则以及具体案情进行综合判断。建筑科技公司认为，在其于2009年6月对（2009）鄂民一终字第55号民事调解书申请执行时，*天喜应当知道其权利遭受侵害，故*天喜现在提起的本案诉讼，已经超过法律规定的6个月时效。一审法院认为，尽管（2009）鄂民一终字第55号民事调解书作出的时间为2009年***，但因*天喜未参与该案诉讼，其作为案外人是否在调解书作出时即知晓该民事调解书的内容，应当由建筑科技公司承担举证义务。就建筑科技公司向本院提交的证据来看，大时代公司、彭某向公安机关的报案材料或为彭某单方*述，或证明内容与（2009）鄂民一终字第55号民事调解书的执行没有关联性；其提交的十堰市中级人民法院受理执行案件通知书、执行裁定，因*天喜并非被执行主体，亦不能证实*天喜当时即已经知晓（2009）鄂民一终字第55号民事调解书的内容及执行结果。另从当事人庭审确认事实来看，涉案的门面房并未单独办理产权证书，*天喜亦未取得涉案门面房的房产证，建筑科技公司申请法院将涉案房产执行至颜家福名下时，也无证据证明已经向房产的占用人进行了告知。因此，*天喜关于其于2016年6月颜家福起诉孙菊等人（*天喜占用门面房的承租人）腾退涉案房屋，方知晓权益遭受侵害的抗辩理由，具有一定合理性，一审法院依法予以采信。*天喜在2016年6月知晓（2009）鄂民一终字第55号民事调解书内容，其在2016年9月提起本案诉讼，并未超过法律规定的6个月时效期间。

二、关于（2009）鄂民一终字第55号民事调解书是否存在错误以及是否侵害了*天喜权益的问题

1、关于*天喜对涉案门面房是否享有合法权益

*天喜请求撤销湖北省高级人民法院（2009）鄂民一终字第55号民事调解书，其主要依据是认为大时代公司用于抵偿建筑科技公司工程款本息的位于十堰市办六堰社区老虎沟13号1栋计399.95平方米房产[房产证号为十堰房产证茅箭字第××号，土地使用权证号为十堰市国用（2008共）第0001518-1号]中的两间门面房的实际产权人为*天喜。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，依法应由*天喜对其主张成立的事实承担举证责任。

*天喜为证明其为涉案门面房的实际产权人，分别向本院提交了《房屋拆迁补偿安置协议书》、《补充协议》、《承诺书》、《协议》彭某调查笔录、《房屋租赁合同》以及《协办函》。经本院审查，上述证据中除《承诺书》、《协议》、彭某调查笔录、《房屋租赁合同》以及《协办函》外，《房屋拆迁补偿安置协议书》、《补充协议》仅涉及*天喜的拆迁还建房为三室一厅住房一套，并未涉及门面房内容。因《承诺书》仅有复印件而无与之对应的原件，依法不能作为案件认定事实依据。彭某与*天喜签订的《协议》中虽载明“门面房甲方（彭某）无权干涉、无权收回”，但该协议没有明确所称的门面房的具体位置，不能证实《协议》中所称之门面房即为其目前占有之门面房，且协议系彭某以个人名义签订，*天喜没有向法院提交大时代公司对彭某上述行为予以追认的证据。而*天喜委托诉讼代理人吕圣子对彭某的调查笔录，系彭某以个人名义做出的*述，其性质应属于证人证言，但彭某未出庭接受法院及当事人质询，建筑科技公司对该笔录的真实性亦不予认可。《房屋租赁合同》和《协办函》，虽可以证明*天喜对涉案门面房的占用事实以及十堰市房屋拆迁管理办公室对十堰市房地产管理局产权处的情况反映，但亦不能达到相关房产为*天喜所有的证明目的。另从建筑科技公司提交的2004年7月7日的《协议书》关于“四、乙方（*天喜）以后不能再侵占甲方的门面房和一切财产……五、甲、乙双方经协商就被拆迁户*天喜等一切拆迁事宜都已完结。乙方不得再以任何借口闹事，否则一切后果自负。（并交出一楼商业门面的所有钥匙归还给甲方）”的约定，反而可以证实*天喜侵占大时代公司门面房的事实。因此，*天喜主张涉案门面房系为拆除其出租房屋的补偿安置，为其拆迁还建房的一部分的起诉意见，没有事实依据。*天喜根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条关于“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”的规定，请求确认其对涉案门面房享有物权，亦无事实依据，一审法院亦不予支持。

2、（2009）鄂民一终字第55号民事调解书是否存在错误

根据《中华人民共和国物权法》第十四条的规定，不动产物权变动自登记于不动产登记簿之时生效。大时代公司与建筑科技公司在（2009）鄂民一终字第55号案件中达成调解协议时，位于十堰市办六堰社区老虎沟13号1栋计399.95平方米房屋[房产证号为十堰房产证茅箭字第××号，土地使用权证号为十堰市国用（2008共）第0001518-1号]即登记在大时代公司名下。大时代公司基于其物权所有人的身份，与建筑科技公司达成调解协议，系对自己诉讼权利、实体权利的自由处分，且该处分行为并未违反我国法律、法规的禁止性规定，应为合法有效。一审法院以（2009）鄂民一终字第55号民事调解书形式依法予以确认，并无不当。*天喜所提交证据亦不能证实上述调解内容存在错误，且侵害了*天喜的合法权益。

综上所述，原告*天喜要求撤销（2009）鄂民一终字第55号民事调解书的理由和请求均不能成立，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百九十二条、第三百条第一款第三项之规定，判决如下：驳回原告*天喜的诉讼请求。案件受理费4945元，由原告*天喜负担。

二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。*天喜申请证人彭某出庭作证，并补充提交如下证据：1.十堰市人民政府房屋拆迁办公室出具的《房屋拆迁摸查汇总表》。2.十堰市房管局出具的《信访事项答复意见书》。3.彭某的谈话录音和笔录，并申请证人彭某出庭作证。以上证据拟证明彭某代表大时代公司负责老虎沟项目，全权处理拆迁安置事宜。案涉门面房已经通过协议、承诺形式给了*天喜；大时代公司和建筑科技公司签订调解协议时双方明知案涉门面房已经给了*天喜，但仍恶意串通，将案涉门面房抵给建筑科技公司；十堰市房地产管理局在法院要求下将案涉门面房过户给颜家福。

证人彭某出庭作证称，自己作为大时代公司的股东、副总经理，受大时代公司委托管理公章并负责拆迁事宜，由于拆迁第一轮补偿不到位，自己与*天喜签订《补充协议》将案涉门面房补偿给*天喜，该协议是双方真实意思表示；后来因收取建筑科技公司20万元才在该案执行法官调解下达成《调解协议》。

建筑科技公司质证称，对证据1的内容无异议，但该表制作时间为2000年7月26日，不属于民事诉讼法规定的新证据，且该证据不符合最高人民法院相关证据规则和司法解释规定的单位证明的证据形式。表格上没有经办人，其内容也证明*天喜不是拆迁户。证据2只能证实当时十堰市房管局过户时没有告知*天喜，不能证明*天喜在法院执行过程中不知情，与本案没有关联性。证据3与彭某当庭所作证言明显为伪证，不应采信。

建筑科技公司补充提交两份证据：证据1.《关于请求土地过户的申请》，证明颜家福一直在主张权利；证据2.大时代公司的工商信息，证明该公司年检至2015年。

*天喜质证称，对建筑科技公司提交两份证据的真实性均有异议。《调解协议》本身不是彭某的真实意思，亦不能代表大时代公司真实意思。大时代公司的工商信息是建筑科技公司在网上查到的，与*天喜提交的由湖北省工商局查询章的企业基本注册信息查询单不一致，不能达到证明目的。

本院经审查认为，首先，关于*天喜提交的证据。对于彭某的当庭证言及证据3，一方面，彭某称经大时代公司授权处理拆迁事宜，授权书在十堰市拆迁办公室备案，但并未提交授权书或相关备案文件；另一方面，彭某当庭作证称办理拆迁事宜时随时可使用大时代公司公章，但其向*天喜等人所作涉及门面房的相关《补充协议》却均未加盖公章，而在《调解协议》、履行调解书的《关于房产权过户协议的申请》上均加盖公章；加之彭某2007年向公安机关报案、信访反映自己和大时代公司被*天喜等人霸占门面房、敲诈拆迁补偿，二审又出庭为*天喜等人作证称将门面房补偿给*天喜等人系真实意思，《调解协议》系在收取对方钱款情况下签订。可见，彭某的当庭和书面*述，内容反复且相互矛盾，也无相应证据予以印证，可信度不高，故本院不予采信。对于证据1,可结合其他证据综合评价认定。证据2与本案基本事实无直接关联，本院不予采纳。其次，关于建筑科技公司提交的证据1与本案基本事实无直接关联；证据2本院结合其他证据综合评价认定。

二审审理查明的案件事实与一审查明的一致。

本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：（2009）鄂民一终字第55号民事调解书是否损害*天喜的合法权益、是否存在错误。

关于*天喜对案涉门面房是否享有合法权益问题。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，有权提起撤销之诉的第三人应举证证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误，损害其民事权益。*天喜上诉称自己因拆迁补偿获得大时代公司所开发的位于十堰市办六堰社区老虎沟13号1栋计399.95平方米房产[房产证号为十堰房产证茅箭字第××号，土地使用权证号为十堰市国用（2008共）第0001518-1号]中的两间门面房的产权，或对该房屋享有债权。首先，*天喜提交的《城市房屋拆迁补偿安置协议》中仅约定大时代公司将与李经书同单元2-5层中一套面积为98平方米的砖混结构三室一厅住房安置给*天喜居住（房屋产权归*天喜所有），双方并未就前述门面房有所约定。*天喜称该门面房是大时代公司拆迁时彭某签订《协议》对自己原出租屋等无产权房产部分的补偿，但其上诉提交的《房屋拆迁调查摸底汇总表》中拆迁对象中并不包括*天喜，即便在拆迁过程中*天喜被纳入拆迁对象，该证据也无法证明其原有的出租房等无产权证房产应当因拆迁获得补偿。其次，彭某于2006年10月9日所签的《协议》从内容上看，只写明“门面房甲方（彭某）无权干涉、无权收回”，虽然大时代公司在案涉项目中开发的门面房只有一处，但该《协议》中并未明确记载*天喜何时因何原因得到其中其所称补偿门面房，也没有门面房位置、面积的具体情形，不能作为*天喜主张其合法取得案涉门面房所有权的依据；从形式上看，《协议》仅有彭某个人签名，彭某当庭作证称自己有大时代公司的授权，公章也可随时使用，但《协议》上却未加盖大时代公司公章，事后也未得到大时代公司追认，不足以认定彭某系代表大时代公司所做承诺。再次，十堰市房屋拆迁管理办公室于2009年2月8日出具的《协办函》内容为“根据甲乙双方于2006年10月9日达成的协议……13号门面房甲方无权干涉、无权收回的约定。请产权处不予办理该房产抵押、转让、过户等手续。待问题解决后再另行通知”，可见《协办函》只是根据《协议》内容通知产权处不办理相关房产抵押转让过户手续，而非对*天喜取得案涉门面房产权的认可。故*天喜虽占有并出租案涉门面房，但既未办理产权登记，也无证据证明其取得产权的基础法律事实，现有证据不能认定*天喜对案涉房产有合法物权。一审法院在举证责任分配、相关证据采纳上并无不当。综上，*天喜主张（2009）鄂民一终字第55号民事调解书损害其合法权益，依据不足，本院不予采纳。

关于（2009）鄂民一终字第55号民事调解书是否存在错误问题。

经查，《调解协议》系彭某代表大时代公司与建设科技公司签订，双方均签名加盖公章，彭某二审作证称接受建筑科技公司好处费才签订该调解协议并无其他证据佐证，建筑科技公司当庭予以否认，现有证据不能证实大时代公司与建筑科技公司恶意串通或存在胁迫、欺诈等违法情形，故人民法院依据《调解协议》所作出的（2009）鄂民一终字第55号民事调解书不违反自愿原则，内容也未违反法律、行政法规的禁止性规定。另外，人民法院未经评估拍卖程序，以调解书形式对上述调解协议予以确认，亦不违反法律规定，*天喜主张（2009）鄂民一终字第55号民事调解书错误没有法律和事实依据。

最后，需要说明的是，本案为第三人撤销之诉，重点判断的是（2009）鄂民一终字第55号民事调解书是否应当予以撤销。*天喜如遭受暴力拆迁或认为拆迁补偿不足，需另行寻求救济，*天喜上诉称原审不能正确理解其作为被拆迁人的不利地位，不考虑暴力拆迁现实，孤立认定证据机械适用法律的上诉理由据理不足，本院不予支持。

综上，*天喜的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4945元，由*天喜负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘京川

审 判 员　梅　芳

审 判 员　刘慧卓

二〇一八年六月二十八日

法官助理　王　戈

书 记 员　杨　柳