某某与某某、湖南省昶阳建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省绥宁县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘0527民初973号

原告（反诉被告）***，男，1964年6月6日出生，汉族，农民。

委托诉讼代理人刘兴用，洞口县平溪江法律服务所法律工作者。

被告（反诉原告）湖南省昶阳建设工程有限公司，住所地：邵阳市双清区化纤路化纤嘉苑****。

法定代表人向文卫，该公司董事长。

被告（反诉原告）*则桂（曾用名*则柱），男，汉族，1982年10月30日出生。

以上两被告的共同委托诉讼代理人陈贵兴，湖南绥强律师事务所律师。

原告***与被告*则桂、湖南省昶阳建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2019年7月11日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序审理。同年8月28日被告*则桂、湖南省昶阳建设工程有限公司向本院提起反诉。于2019年9月2日、9月30日本院就本诉和反诉两次公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）***及其委托诉讼代理人刘兴用，被告（反诉原告）*则桂及*则桂和湖南省昶阳建设工程有限公司的委托诉讼代理人陈贵兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提起诉讼，请求：一、依法解除原、被告于2018年11月4日签订的施工合同；二、由二被告支付原告工程款60000元、材料款55014元、违约金50000元，共计165014元；三、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：2018年11月份，原告在红岩镇同乐社区施工，被告*则桂就来与原告说有一工程想承包给原告，原告于是得知被告*则桂挂靠在被告湖南省昶阳建设工程有限公司，就与被告*则桂签订了施工合同，包工不包料承建黄土矿邮政支局综合楼（2018年11月4日），合同签订后，原告就按照合同约定进行了施工，于2019年5月10日完成了第二层，6月20日完成了第三层，而被告没有按照合同约定支付二、三层的工程款60000元。原告为及时完工，买了工程模板、顶子木等材料款55014元也没有支付。在原告多次要求被告支付时，被告以种种理由不肯支付，使原告资金无法周转，由于被告的违约，给原告造成了极大的损失。

被告湖南省昶阳建设工程有限公司辩称，原告在实际施工过程中仅施工了基础工程和一至三楼的主体框架工程，原告完成的工程量进行结算总工程款114098元，被告已付原告工程款132200元，多付工程款18102元，原告要求被告支付工程款60000元无事实依据。原、被告于2018年11月4日签订的《施工合同》系无效合同，谈不上违约金。原告购买的材料未经被告同意，且已被原告运回家，该材料款不应由被告承担。请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告*则桂辩称，同意湖南省昶阳建设工程有限公司的答辩意见外，补充一点，原告将被告*则桂列为被告的主体资格错误，*则桂是湖南省昶阳建设工程有限公司的职工，在本案中系履行职务行为。

反诉原告湖南省昶阳建设工程有限公司、*则桂向本院提起反诉，请求：判令反诉被告返还反诉原告工程款18102元，支付民工工资33020元和反诉原告垫付的钢管租金5000元。事实与理由：反诉被告在实际施工过程中仅施工了基础工程和一至三楼的主体框架工程，按反诉被告完成的工程量进行结算总工程款114098元，反诉原告已付反诉被告工程款132200元，多付工程款18102元应予返还。反诉原告为反诉被告垫付钢管租金5000元，至今没有支付给反诉原告。反诉原告为反诉被告垫付民工工资33020元。

反诉被告***口头辩称，反诉原告没有多支付反诉被告工程款18102元。反诉被告向刘文和彭秋桂的借款与工程款没有关联性。反诉原告没有为反诉被告支付民工工资。合同约定是包工不包料，所以所有材料费都是由反诉原告承担，与反诉被告无关。综上，请求法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。

经审理查明，2018年被告（反诉原告）湖南省昶阳建设工程有限公司通过公开招标的方式中标了绥宁县黄土矿邮政办公楼工程的承建，并委托被告（反诉原告）*则桂负责该工程项目的管理工作。2018年11月4日，*则桂将该工程项目以包工不包料的方式发包给未取得建筑施工企业资质的原告（反诉被告）***施工，双方签订了《施工合同》。合同约定：1、甲方（*则桂）以360元/平方米的价格包给乙方；......4、乙方（***）负责从基础开始施工，包括所有泥水工程，墙面立子粉粉刷，模板、顶子木、外墙油漆、明沟、暗沟、所有地面地板、墙裙，不包括材料。外架包括材料。......6、付款方式：按每上一层付给乙方进度款，地梁应付，地梁应付20000元混凝土付50000元，二楼打完混凝土付30000元，三楼加顶棚打完混凝土付30000元（包括砌砖），装修工程按进度付款。7、结算按图纸平方结算，双方不得有任何纠纷和另增加面积。......10、双方签订合同，如甲、乙双方违约，违约方应赔偿一方经济损失50000元。合同签订后，***组织民工从基础开始施工到三楼主体框架。*则桂支付***工程款79200元，另外***在施工过程中通过*则桂向刘文借款33000元，向彭秋桂借款20000元。*则桂代***支付民工工资33020元。*则桂要求将刘文和彭秋桂通过其担保借给***的借款扣抵工程款，***不同意扣抵，民工又找***支付工资，***便停止了施工，离开了工地，该工程尚未竣工验收。***未能提供证实购买的材料是经湖南省昶阳建设工程有限公司、*则桂同意用于黄土矿邮政办公楼工地，现该材料已被***运回家。*则桂没有提交证据证实为***租钢管预付租金5000元事实。

***在本院指定的期限内既未与湖南省昶阳建设工程有限公司、*则桂到现场勘验测量***组织民工施工的实际面积，又未向本院申请对实际施工面积进行鉴定，导致***组织民工实际施工面积无法确定，***的工程价款无法计算。

本院认为，被告（反诉原告）湖南省昶阳建设工程有限公司将中标承建的绥宁县黄土矿邮政办公楼工程转包给未取得建筑施工企业资质的原告（反诉被告）***施工，并签订《施工合同》，该施工合同违反法律的强制性规定，属无效合同。无效合同自始没有法律约束力。因此，原告***请求解除2018年11月4日与被告*则桂签订的《施工合同》和支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。***组织民工为湖南省昶阳建设工程有限公司施工绥宁县黄土矿邮政办公楼，民工付出的劳力是不能返还的，只能参照合同的约定折价补偿。***在本院指定期限内既未与湖南省昶阳建设工程有限公司、*则桂到现场勘验测量***组织民工施工的实际面积，又未向本院申请对实际施工面积进行鉴定，致使工程价款无法确定，***请求湖南省昶阳建设工程有限公司、*则桂支付工程价款是工程进度款，而非结算价款，且该工程尚未竣工验收。因此，***应对其要求湖南省昶阳建设工程有限公司、*则桂支付工程款60000元承担举证不能的不利后果。***未能提供证据证实购买的材料是经湖南省昶阳建设工程有限公司、*则桂同意用于黄土矿邮政办公楼工地，且该材料已被***运回家。所以，***要求湖南省昶阳建设工程有限公司、*则桂支付工程价款60000元、材料款55014元的诉讼请求，本院不予支持。*则桂是受湖南省昶阳建设工程有限公司委托处理黄土矿邮政支局综合楼工程事项，所以，***将*则桂列为本案被告的主体不适格。反诉原告湖南省昶阳建设工程有限公司、*则桂与反诉被告***尚未进行工程结算，湖南省昶阳建设工程有限公司、*则桂就没有证据证实***多领取了工程款；***领取的工程款是79200元，加上*则桂代***支付的民工工资33020元，没有超过应预付的工程进度款，***向刘文和彭秋桂的借款与本案没有关联性，不应在本案中抵减工程款；湖南省昶阳建设工程有限公司、*则桂要求***支付垫付的钢管租金没有提交租钢管和租费的证据，应承担举证不能的不利后果。因此，湖南省昶阳建设工程有限公司、*则桂请求判令***返还工程款18102元，支付民工工资33020元和钢管租金5000元的反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

驳回原告***的所有诉讼请求；

驳回反诉原告湖南省昶阳建设工程有限公司、*则桂的所有反诉请求。

本案受理费减半收取1800元，由原告***负担；本案反诉费601元，由反诉原告湖南省昶阳建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。

审判员　　李锡政

二〇一九年九月三十日

书记员　　林玉娟

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国建筑法》

第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法招标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。