咸宁市乘风广告装饰有限责任公司与湖北鸿翔广告有限公司、某某承揽合同纠纷一审民事判决书

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湖北省武汉市东西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂0112民初4815号

原告（反诉被告）咸宁市乘风广告装饰有限责任公司。

法定代表人陈平，总经理。

委托诉讼代理人陈长春。

委托诉讼代理人鲁小洲，湖北平合律师事务所律师。

被告（反诉原告）湖北鸿翔广告有限公司。

法定代表人杨兵华，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人李百平，湖北聚力律师事务所律师。

被告（反诉第三人）**。

委托诉讼代理人李苏妮，湖北高照律师事务所律师。

委托诉讼代理人胡冰涛，湖北高照律师事务所律师。

原告（反诉被告）咸宁市乘风广告装饰有限责任公司（以下简称乘风公司）诉被告（反诉原告）湖北鸿翔广告有限公司（以下简称鸿翔公司）、被告（反诉第三人）**承揽合同纠纷一案，本院于2016年12月2日受理后，依法适用简易程序，由审判员贾继祠独任审判，后由于案情复杂，本案转为普通程序，组成由审判员贾继祠担任审判长，人民陪审员陈刚、人民陪审员陈启芳参与评议的合议庭审理本案，并公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）乘风公司的委托诉讼代理人陈长春、鲁小洲、被告（反诉原告）鸿翔公司的委托诉讼代理人李百平、被告（反诉第三人）**的委托诉讼代理人李苏妮、胡冰涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告乘风公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除乘风公司与鸿翔公司签订的单立柱制作安装合同；2、判令被告返还原告已支付的工程款160,200元及利息；3、判令被告承担相应的违约责任420,000元；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年5月29日，乘风公司与鸿翔公司签订一份单立柱制作安装合同，合同总价款178,000元，约定鸿翔公司为原告制作单立柱广告牌，鸿翔公司负责设计、制作、安装，并对现场施工安全负责，出现安全事故由被告承担事故责任，竣工日期为2013年6月20日，合同约定，违约方支付合同总额20%违约金，并承担因违约造成的全部损失。**（系鸿翔公司实际所有人）以代理人身份在合同上签字。合同签订后，乘风公司向**个人账户通过转账方式支付了工程款160,200元。2013年6月22日，鸿翔公司施工时钢丝绳断裂，导致工人受伤，工程中断，原告此后多次催促被告继续履行合同，但被告却拒不恢复施工，至今未能竣工交付，原告同类低端广告牌双面收入为140,000元/年，本工程安装广告牌为同一规格三面广告，年收入不低于140,000元，鸿翔公司逾期履行合同已有三年，造成乘风公司广告经营损失不少于420,000元。审理中，原告乘风公司以付款金额计算错误为由，将第2项诉讼请求变更为“2、判令被告返还原告已支付的工程款163,100元及利息；”。

被告鸿翔公司辩称，乘风公司作为违约方不能行使单方解除合同的权利，乘风公司未依约办理广告牌的审批手续，即使安装完毕也属违章建筑，不存在收益的损失，其请求均不能成立。

被告**辩称，**不是鸿翔公司的实际所有人，仅为鸿翔公司的员工，不应该成为本案的被告，原告实际支付的工程款金额是158,100元。

反诉原告鸿翔公司向本院提出诉讼请求：1、判令乘风公司向鸿翔公司支付2013年6月23日至2015年7月21日的窝工费748,000元；2、判令乘风公司向鸿翔公司支付违约金35,600元；3、判令乘风公司向鸿翔公司支付制作安装款余额19,900元；4、判令案件诉讼费用由乘风公司负担。事实和理由：2013年5月29日，鸿翔公司与乘风公司签订单立柱制作安装合同，约定了单立柱广告牌的数量、规格，双方的权利义务，工期，价款和付款方式，以及违约后所承担的法律后果。合同订立后，原告及时组织承揽工作，乘风公司通过其工作人员曹X先后向鸿翔公司职工**账户上支付款项158,100元。2013年6月22日，鸿翔公司进行单立柱广告牌吊装时，乘风公司理应支付工程款项欠付的及最后的10%尾款计19,900元，但其至今未付。鸿翔公司受委托定作的广告牌牌体为每边各长20米、高7米重达10吨的大型等边三面广告牌，其组装成型需要足够的施工场地，而将这一大型三面广告牌体安装上去，则必须依靠2台大型吊装机械设备（吊车）对吊。因此，鸿翔公司于2013年6月14日将定作物材料运抵现场并完成组装后，多次催促乘风公司尽快解决吊装机械进出场的通行道路、安放场地等事宜，以保证鸿翔公司在合同规定的期限内将定作物安装完毕。但是，乘风公司至今都不能满足约定的施工条件，导致农民工余X受到伤害。在余X人身损害赔偿纠纷的审理过程中，经人民法院审理确认，乘风公司虽然租用了村民耕地，但未按照《湖北省高速公路管理条例》第三十四条、《湖北省高速公路非公路标志牌设置管理办法》第二十一条、第二十五条之规定，获得高速公路管理机构的批准和路政部门颁发的施工许可证，属于违章建筑。鉴于乘风公司的违约行为，依照双方合同第十条约定，乘风公司应向鸿翔公司承担合同总额20%的违约金（178,000元×20%）即35,600元，并根据合同第二条第6项约定，按每天1,000元标准补偿鸿翔公司的窝工费（748天×1,000元/天），即748,000元。

反诉被告乘风公司辩称，造成工人受伤系鸿翔公司的原因，窝工系鸿翔公司造成的，鸿翔公司要求赔偿的诉讼请求不能成立。合同不能继续履行的原因是**为逃避承担受伤工人的赔偿责任而主动放弃了该合同的履行及咸宁地区的业务，2013年6月22日发生了工人意外受伤的事故后，鸿翔公司就进行工商变更登记；施工现场车辆进出没有责任，意外事故的发生是**为了节省雇请吊车的成本，强令工人进行施工而导致的，相关部门也没有制止过鸿翔公司安装；鸿翔公司的诉讼请求已过诉讼时效。

反诉第三人**述称，**不应为本案的当事人。

原告（反诉被告）乘风公司、被告（反诉原告）鸿翔公司、被告（反诉第三人）**围绕诉讼请求和辩称意见依法提交了证据，为查明案件事实，本院还组织各方前往广告牌安装点进行了现场勘验并录制录像，经证据交换和庭审质证，对当事人无异议的证据即乘风公司提交的2013年5月29日单立柱制作安装合同、**的身份证、鸿翔公司的营业执照、汇款凭证、鸿翔公司提交的**建设银行的对账单、**提交的鸿翔公司的工商档案、本院现场勘验的录像予以确认并在卷佐证。

对当事人有异议的证据，本院认证意见如下：

乘风公司提交的其与崇阳县中医院签订的广告位租赁合同、其与中国电信股份有限公司通山分公司签订的户外广告设计制作发布合同仅有复印件，且与本案不具备直接关联性，本院对其不予确认；提交的（2016）鄂1202执异67号执行裁定书、现场照片与本案有关，能够证明案件事实，本院予以确认；提交的其与鸿翔公司的另外三份户外单立柱制作安装合同、情况说明及曹X出具的证明能够证明鸿翔公司长期委托**与其进行业务往来及**收取合同款的事实，本院对其予以确认；提交的与案外人湖北花坛广告装饰有限公司、案外人湖北楚南广告装饰工程有限公司因管理设计、制作、安装广告牌而签订的合同、证明及**的银行账户信息能够证明鸿翔公司长期委托**进行业务往来及**收取合同款的事实，本院对其予以确认；鸿翔公司提交的（2014）鄂咸宁中民终字第325号民事判决书能够证明本案有关事实，本院对其予以确认；鸿翔公司提交的照片确系来自施工现场，本院对其予以确认；提交的汽车起重机产品介绍，与本案不具有关联性，本院不予确认；提交的4张图纸系其单方制作，本院不予确认。

根据以上有效证据，结合当事人的陈述，本院查明案件主要事实如下：

鸿翔公司成立于2004年11月12日，经营范围为国内各类广告的设计、制作，单立柱广告牌的设计、制作、发布、代理；办公自动化用品、办公用品、电子产品、五金、建筑材料销售。（国家有专项规定的，须取得有效审批文件或许可证后在有效期内方可经营），无建筑安装施工资质和高空作业的安装资质。

2013年5月29日，**代表鸿翔公司（乙方）与乘风公司（甲方）签订单立柱制作安装合同，约定甲方委托乙方承建三面单立柱广告牌，具体内容为：“一、合同标的为单立柱广告牌工程，数量为1个，整体高度为21m，立柱螺旋管直径为1220mm、颜色为白色，广告面为彩钢板，油漆采用名牌磁漆，广告牌规格为长20m，高7m，面积为420m2。工程地址位于：京珠高速与咸通高速交界处（具体点位以甲方挖掘的基础为准）。二、甲方应在施工前和施工过程中做到：1、甲方委派专人为本工程代表，对工程进度、工程质量进行监督。办理工程验收手续，解决应由甲方解决的问题以及其它事宜。2、甲方负责单立柱施工前期审批，乙方在施工期间如遇路政、高管、城管、土地、园林、部队以及村委会、村民等执行或干扰，由甲方协调并承担由此产生的一切费用。3、在开工前甲方为乙方标明建单立柱具体位置方向，保证单立柱场地及周边道路的施工方便及通行要求，满足牌体组装及吊装等机械设备的进场与出场，由此产生的施工场地占用费用及道路通行费用由甲方承担……6、若遇甲方原因及第三方原因延误的工期顺延，并按每天1000元的标准补偿乙方窝工费……若因乙方原因延误工期，按每天1000元的标准赔偿甲方延误工期费。四、工程施工工期为20天工程竣工。1、开工日期：2013年6月1日（乙方收到首批制作款之日起计算）。2、竣工日期：2013年6月20日（因设计变更、甲方付款延迟、甲方原因或不可抗拒雨天因素工期顺延）。五、工程总造价：（大写）：壹拾柒万捌仟元整（￥178000元），此造价为不含税价，包括基础的钢筋混凝土、立柱、钢架、油漆、机械设备、材料运输、人工、管理费。除合同约定外，另不含电线、电缆、电箱、灯具、喷绘画面。六、付款方式1、合同签订当日甲方支付给乙方合同额的30%即5.34万元（大写伍万叁仟肆佰元整）乙方开始生产。2、基础浇注结束后甲方支付乙方合同额的30%即5.34万元（大写伍万叁仟肆佰元整）。3、主要钢材到场，甲方支付乙方合同额的30%即5.34万元（大写伍万叁仟肆佰元整）。4、吊装前甲方支付乙方合同额的10%即1.78万元（大写壹万柒仟捌佰元整）。……十、违约责任1、本合同履行过程中，任何一方违约，则违约方按合同总额的20%支付守约方违约金，并承担因违约给守约方造成的全部损失。2、因甲方未能按合同支付全额工程款项前，该广告牌位所有权及发布权暂由乙方控制使用，直至付款完毕，该牌位所有权及发布权才转移至甲方。十一、本合同履行若发生争议双方应协商解决。解决不成的，应向乙方所在地人民法院起诉。”，上述合同无鸿翔公司盖章，鸿翔公司在审理中明确表示确认合同对其有效。

为履行上述合同，2013年5月31日，乘风公司以其员工曹X个人账户按鸿翔公司要求向**个人账户付款51,900元；2013年6月14日，以曹X个人账户按鸿翔公司要求向**个人账户付款53,100元；2013年7月13日，以曹X个人账户按鸿翔公司要求向**个人账户付款53,100元，上述款项合计158,100元。审理中，鸿翔公司确认**系其业务员，已将收到的上述款项全部交给公司。

2013年6月22日，鸿翔公司将制作完成的三面单立柱广告牌拉到空中安装在已立立柱上时，因钢丝绳断裂，广告牌在空中落地，将鸿翔公司雇佣的安装工人余X等三人砸伤。此后，余X作为原告将鸿翔公司、乘风公司作为被告诉至湖北省咸宁市咸安区人民法院，咸安区人民法院作出（2014）鄂咸安民初字第946号民事判决书判令：一、原告余X的事故损失694,391.35元，由被告鸿翔公司赔偿（被告鸿翔公司已支付78,397.98元，可抵扣赔款），此款限被告鸿翔公司在本判决生效十五日内履行完毕。二、被告乘风公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告余勇的其他诉讼请求。案件受理费9,500元，由被告湖北鸿翔公司承担。后鸿翔公司、乘风公司均不服一审判决书，上诉至湖北省咸宁市中级人民法院，咸宁市中级人民法院于2015年7月21日作出（2014）鄂咸宁中民终字第325号民事判决书，认为乘风公司在履行单立柱制作安装合同时未对承包人鸿翔公司是否具有工程建设安装资质进行审查，《湖北省高速公路管理条例》第三十四条、《湖北省高速公路非公路标志牌设置管理办法》第二十一条、第二十五条规定，从高速公路用地外缘起50米内的区域为高速公路建筑控制区，在该区域内设置非公路标志应取得湖北省高速公路管理机构批准，取得路政部门颁发的施工许可证，而上诉人乘风公司未向有关部门报请审批和取得建设工程施工许可，存在选任承揽人不当的过错。而上诉人鸿翔公司作为施工单位，明知本公司没有相应工程施工资质，仍然与发包人乘风公司签订施工合同，且在收取发包人的安装费用后，未尽到安全注意义务，未对从业人员进行必要的安全生产教育和培训，采取有效的安全保护措施，保护从业人员的安全，其作为雇主对事故的发生存在重大过失，故驳回上诉，维持原判。本案审理中，乘风公司确认余X家属曾于2013年7月前往施工现场阻拦施工，乘风公司与鸿翔公司共同确认此后广告牌安装工程即停滞至今。后余X就（2014）鄂咸安民初字第946号民事判决书向湖北省咸宁市咸安区人民法院申请强制执行，咸安区人民法院于2015年12月4日作出（2015）鄂咸安执异字第00029号执行裁定书，追加**为被执行人，并查封了**的财产，**向咸安区人民法院提出执行异议，咸安区人民法院作出（2016）鄂1202执异67号执行裁定书，以**虽于2010年3月将其拥有的被执行人鸿翔公司的股份转让给他人，也不再担任被执行人鸿翔公司的法定代表人，但仍以鸿翔公司的名义在外与他人签订合同，发生业务，并要求与其发生业务的单位将工程款汇入其个人账户，公款私存，并将部分款项用于其个人消费，抽逃公司资金，规避债务，**也未向法院提供将转入其个人账户的工程款转交给鸿翔公司的证据，**实际控制了鸿翔公司为由，驳回了**的执行异议请求。

另查明，2012、2013年，**曾代表鸿翔公司与咸宁市其他广告公司签订立柱广告牌安装合同并直接从合同相对方收取了合同款项。

现场勘验显示立柱处于伫立于三面广告牌的正中间，广告牌上绑有钢丝绳，钢丝绳存在断裂情况，广告牌对立柱中部造成磕痕，显示广告牌曾被吊起来过，但由于钢丝绳断裂而落下，安装现场均为泥地小路，吊车等设备无法进入，乘风公司认为立柱与一旁的高速公路距离不超过50米，可架设吊车，但鸿翔公司认为直线距离虽不超过50米，但空间距离超过了，且高速公路已通车，无法架设吊车。

原告乘风公司于2016年12月2日诉至本院，要求如诉称，审理中被告鸿翔公司提出反诉，各方均坚持诉、辩称意见，本案调解不成。

本院认为，乘风公司与鸿翔公司于2013年5月29日签订的单立柱制作安装合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法、有效，该合同落款虽然仅有**签名，无鸿翔公司盖章，但该合同抬头处注明的乙方为鸿翔公司，鸿翔公司也确认该合同对其有约束力，且乘风公司在诉称的事实与理由中也认可鸿翔公司系其合同相对方，故本院认定鸿翔公司系合同的一方当事人。根据《湖北省高速公路管理条例》第三十四条、《湖北省高速公路非公路标志牌设置管理办法》第二十一条、第二十五条的规定，在高速公路用地外缘起50米的区域内埋（架）设管（杆）线、电缆等设施或者设置非公路标志标牌的，应当事先经省高速公路管理机构批准，取得路政部门颁发的施工许可证。依据单立柱制作安装合同第二条第2项的约定，此审批手续应由乘风公司办理，但乘风公司至今未完成此义务，使安装工程处于违建的状态，构成根本违约；鸿翔公司如需完成广告牌的安装，必须进行高空作业，而鸿翔公司并不具有相应的施工资质，鸿翔公司在长达数年的时间里也未委派其他具有安装资质的单位代其进行安装，且其当庭承认目前已停止经营，以致乘风公司的合同目的无法实现，故鸿翔公司亦构成根本违约，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，本院对乘风公司要求解除单立柱制作安装合同的诉讼请求予以支持。

根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。”的规定，守约方可以要求违约方赔偿自己的损失，但本案中，合同双方均存在根本违约，导致合同解除，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，本院认为合同双方均不应向对方主张违约责任，其损失应由其自己承担，故本院对乘风公司主张的已付款的利息及420,000元的违约金，鸿翔公司主张的窝工费748,000元、违约金35,600元及剩余的安装款19,900元均不予支持。对于乘风公司要求鸿翔公司、**向其返还已付款163,100元的诉讼请求，乘风公司提交的证据显示其支付合同款158,100元，且鸿翔公司与**也只认可收到乘风公司158,100元，故本院认定乘风公司已付款的金额为158,100元，依据合同约定的标的物的所有权转移条款，在整个合同履行完毕前，标的物属鸿翔公司所有，故鸿翔公司应向乘风公司返还已付款158,100元，本院对乘风公司的诉讼请求在此范围内予以支持。

乘风公司主张**应与鸿翔公司共同承担民事责任的依据为《中华人民共和国公司法》第二十一条：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”及《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”的规定，本院认为本案目前仅查明**与鸿翔公司存在公账私存的财产混同情况，其是否对鸿翔公司负有债务，债务的金额依据现有证据均无法查明，且本案与债权人行使代位权诉讼的架构并不一致，故本院从程序及实体的角度，对乘风公司要求**共同承担债务的诉讼请求不予支持。乘风公司可在完善证据后，通过正确诉讼方向对**主张权利。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百二十条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、解除原告咸宁市乘风广告装饰有限责任公司与被告湖北鸿翔广告有限公司于2013年5月29日签订的单立柱制作安装合同；

二、被告湖北鸿翔广告有限公司于本判决书生效后十日内向原告咸宁市乘风广告装饰有限责任公司返还合同款158,100元；

三、驳回原告咸宁市乘风广告装饰有限责任公司其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告湖北鸿翔广告有限公司全部诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费9,711元，由原告咸宁市乘风广告装饰有限责任公司负担6,169元，被告湖北鸿翔广告有限公司负担3,542元；反诉案件受理费5,918元（已减半收取），由反诉原告湖北鸿翔广告有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审　判　长　　贾继祠

人民陪审员　　陈　刚

人民陪审员　　陈启芳

二〇一八年三月一日

书　记　员　　俞越鹏