某某与武汉建弘消防工程有限公司劳动争议一审民事判决书

重庆市渝中区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝0103民初18110号

原告：**，男，1978年10月23日出生，汉族，住重庆市永川市。

委托诉讼代理人：肖平英，重庆市永川区大安法律服务所法律工作者。

被告：****消防工程有限公司，住所地武汉市江岸区塔子湖组团J块地******办公**。

法定代表人：吴建国，经理。

委托诉讼代理人：刘红喜，湖北地久律师事务所律师。

原告**与被告****消防工程有限公司（以下简称****公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年7月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人肖平英，被告****公司的委托诉讼代理人刘红喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告之间劳动关系于2019年11月25日解除；2.判决被告支付一次性伤残补助金42000元、一次性医疗补助金13628元、一次性就业补助金40884元、停工留薪期工资18000元、住院护理费1050元、住院伙食补助费420元、生活津贴8400元、鉴定检查费141.58元、鉴定费400元、交通费2000元，合计126923.58元。事实和理由：中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）承建了重庆凯德古渝雄关置业有限公司的重庆来福士广场项目施工总承包工程B标段工程，后中建八局将该工程转包给了被告。2018年4月6日，付可友带原告到被告承建的该项目上班，从事消防设施修建工作，工作事项由管理人员梅海波安排，被告没有依法为原告购买相应的社会保险、签订劳动合同。2018年8月3日下午3点过，原告与熊友林在该工程S2T4N层做消防主管时，被压槽机压伤右手食指，随后梅海波将原告送往重庆长城医院治疗。经诊断，原告的伤为：1、右食指末节完全断离，2、食指末节指骨骨折。原告住院7天未愈出院回家休养。原告的伤经重庆市渝中区人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》（渝中人社伤险认字[2019]859号）认定为工伤，经重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会《初次鉴定结论书》（渝中劳初鉴字[2019]631号）鉴定为伤残拾级、无生活自理障碍。由于被告没有依法给原告购买相应的社会保险，原告申请了劳动仲裁。重庆市渝中区劳动人事仲裁委员会作出了部分错误裁决，原告不服该裁决，为此向法院提起诉讼。

被告****公司辩称，中建八局承建了重庆凯德古渝雄关置业有限公司的工程，中建八局将该工程分包给中建三局，后中建三局将该工程的消防工程部分分包给被告。作为中建三局现场施工人员，包括原告，在工地办理工牌都是以中建八局的名义办理。原告与被告之间不存在劳动关系，原告受何人聘请、工资待遇如何、从事什么工种、什么时候到工地的，被告一概不知，被告不应当承担原告的工伤保险赔付责任。被告已将涉案工程承包给了梅海波，至于原告是否属于梅海波所聘请、雇佣，被告不得而知。在原告发生事故后，被告知道梅海波已与原告就伤害事故达成调解协议，并支付了其在医院的所有开支12800元。案外人梅海波已为原告购买了意外伤害保险，原告的所有医院治疗费用已由保险公司支付，如果原告伤后致残的话，应当向保险公司主张权利。即使原、被告之间存在劳动关系，原告的赔偿标准过高，赔偿范围超出了法律规定，不应当得到支持。综上，被告认为原、被告之间的用工方式不是劳动关系，即使原告为被告做事，也是雇佣关系，本案不应当适用劳动合同法以及工伤保险条例，请求驳回原告的诉讼请求。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月6日，**到****公司承包的重庆市渝中区朝天门来福士广场项目B标段工程上从事消防设施修建工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定工资每日180元，按月支付。****公司未给**办理工伤保险。2018年8月3日下午5点左右，**在该工程S2T4N层做消防主管时受伤。后**被送往重庆长城医院治疗，住院7天，出院诊断为：1.右食指末完全断离；2.右食指末端指骨骨折；医嘱休息一月。后**未再到工地上班。****公司已全额支付**的医疗费，并另行赔付误工费、护理费等共计18200元。

2019年3月29日，本院作出（2019）渝0103民初1014号《民事判决书》，判决**与****公司在2018年4月6日至9月10日期间存在劳动关系。

2019年7月3日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出渝中人社伤险认字[2019]859号《认定工伤决定书》，认定**受伤性质为工伤。2019年8月15日，**缴纳劳动能力鉴定费400元。2019年8月29日，**缴纳劳动能力鉴定检查费121.58元。2019年9月27日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会作出渝中劳初鉴字[2019]631号《初次鉴定结论书》，鉴定**为伤残拾级，无生活自理障碍。

2019年11月25日，**向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除与****公司之间劳动关系，并要求****公司支付一次性伤残补助金42000元、一次性医疗补助金13628元、一次性就业补助金40884元、停工留薪期工资36000元、住院护理费1120元、住院伙食补助费420元、工伤生活津贴8400元、垫付的医疗费3000元、鉴定费400元、交通费2000元。2020年5月12日，该委开庭进行审理。2020年5月25日，该委作出《仲裁裁决书》（渝中劳人仲案字[2019]第2714号），裁决：一、经**提出，双方终止劳动关系；二、****公司向**支付一次性伤残补助金37800元、一次性工伤医疗补助金13628元、一次性伤残就业补助金40884元、停工留薪期工资16200元、住院期间的护理费1050元、住院伙食补助费56元、劳动能力鉴定费400元，共计110018元，扣除已向**支付的18200元，还应向**支付91818元；三、驳回**的其他仲裁请求。**不服该裁决遂以本案诉讼请求起诉来院。

另查明，1.本院（2019）渝0103民初1014号《民事判决书》已生效；2.重庆市城镇非私营单位在岗职工2018年度平均工资为6814元/月，2019年度为7476元/月。

庭审中，****公司举示了工程结算确认单、借支单、协议、电子保险单及理赔明细。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”《工伤保险条例》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《重庆市工伤保险实施办法》第二十六条规定“用人单位按本办法规定参加工伤保险，并按时足额缴纳工伤保险费，参保职工受到事故伤害或者患职业病并认定为工伤的，按《条例》和本办法规定享受工伤保险待遇。”第五十四条规定“用人单位未参加工伤保险，职工受到事故伤害或诊断为职业病的，其工伤待遇按《条例》和本办法规定由用人单位支付。”本案中，原告2018年4月6日进入被告处工作，双方即建立劳动关系。2018年8月3日下午5点左右，原告在被告承建的工程S2T4N层做消防主管时受伤，受伤性质经重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定为工伤，原告依法应享受相应工伤保险待遇。由于被告未给原告参加工伤保险，导致原告不能享受工伤保险待遇，因此被告应当按照《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》等规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付工伤保险待遇。

关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定“……一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……十级6个月计发。”原告日工资180元，月工资应为3915元（180元/天×21.75天），低于我市2018年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资的60%，故一次性伤残补助金应为28618.8元（6814元/月×60%×7月）。原告在申请劳动仲裁中提出解除与被告的劳动关系，双方劳动关系于2020年5月12日被告收到之日解除，故一次性工伤医疗补助金应为14952元（7476元/月×2月)，一次性伤残就业补助金应为44856元（7476元/月×6月）。原告主张双方劳动关系于2019年11月25日解除，并以我市2018年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资6814元为计发基数，请求被告支付一次性工伤医疗补助金13628元，一次性伤残就业补助金40884元，系对其权利的自由处分，本院予以照准，但双方劳动关系的解除时间应为2020年5月12日。

关于停工留薪期待遇及生活津贴。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定，原告的伤情所对应的停工留薪期为3个月，故被告应支付原告停工留薪期工资11745元。原告2019年8月15日缴纳劳动能力鉴定费，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会2019年9月27日作出《初次鉴定结论书》，故被告应支付原告生活津贴4032元（3915元/月÷21.75天/月×70%×32天）。

关于住院伙食补助费、交通费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《重庆市人力资源和社会保障局（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号）规定“四、2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付”。《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发[2007]273号）规定“工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付”。本案中，原告住院治疗7天，住院伙食补助费应为56元（8元/天×7天）。至于交通费，原告虽未举示产生交通费的证据，但考虑原告在统筹地区内因工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等均需花费必要的交通费，故本院酌情支持交通费200元。

关于住院期间护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”根据原告的伤情，其在住院治疗期间确需护理。原告住院7天，护理费标准本院酌情按照80元/天计算，故被告应当支付原告护理费560元（80元/天×7天）。

关于鉴定费。《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款规定“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，……未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。”原告进行劳动能力鉴定花费521.58元，根据上述规定，此笔费用应当由被告支付。

因此，被告应支付原告一次性伤残补助金28618.8元、一次性工伤医疗补助金13628元、一次性伤残就业补助金40884元、停工留薪期工资11745元、生活津贴4032元、住院伙食补助费56元、交通费200元、护理费560元、劳动能力鉴定费521.58元，共计100245.38元，抵扣被告已先行赔付的18200元，还应支付82045.38元。

综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款、第二十六条、第三十六条、五十四条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定，判决如下：

一、原告**与被告****消防工程有限公司之间的劳动关系于2020年5月12日解除；

二、被告****消防工程有限公司于本判决生效后立即向原告**支付各项工伤保险待遇共计82045.38元；

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取计5元，由被告****消防工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。

审 判 员　罗晓军

二〇二〇年九月十五日

法官助理　孔　亿

书 记 员　刘娇娇