某某消防工程有限公司与某某工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝05民终7281号

上诉人（原审被告）：****消防工程有限公司，住所地武汉市江岸区塔子湖组团J块地******办公**。

法定代表人：吴建国，经理。

委托诉讼代理人：刘红喜，湖北地久律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1978年10月23日出生，汉族，住重庆市永川市。

委托诉讼代理人：肖平英，重庆市永川区大安法律服务所法律工作者。

上诉人****消防工程有限公司（以下简称****公司）因与被上诉人**工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2020）渝0103民初18110民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15号受理后，依法组成了合议庭审理了本案，现已审理终结。

****公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人没有聘用被上诉人。上诉人作为来福士广场消防项目的发包人，已经将该部分工程发包给了梅海波，上诉人并不参与工程的实际施工。如被上诉人却为该项目施工人员，其应该是接受了梅海波的聘用。被上诉人没有举证证明与上诉人存在劳动关系。2.一审适用法律错误。被上诉人与上诉人不存在劳动关系，上诉人充其量承担用工主体责任。一审判决认定的赔偿项目及标准过高。

**答辩一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判。

**向一审法院提出诉讼请求：1.确认原、被告之间劳动关系于2019年11月25日解除；2.判决被告支付一次性伤残补助金42000元、一次性医疗补助金13628元、一次性就业补助金40884元、停工留薪期工资18000元、住院护理费1050元、住院伙食补助费420元、生活津贴8400元、鉴定检查费141.58元、鉴定费400元、交通费2000元，合计126923.58元。

一审法院认定事实：2018年4月6日，**到****公司承包的重庆市渝中区朝天门来福士广场项目B标段工程上从事消防设施修建工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定工资每日180元，按月支付。****公司未给**办理工伤保险。2018年8月3日下午5点左右，**在该工程S2T4N层做消防主管时受伤。后**被送往重庆长城医院治疗，住院7天，出院诊断为：1.右食指末完全断离；2.右食指末端指骨骨折；医嘱休息一月。后**未再到工地上班。****公司已全额支付**的医疗费，并另行赔付误工费、护理费等共计18200元。

2019年3月29日，一审法院作出（2019）渝0103民初1014号《民事判决书》，判决**与****公司在2018年4月6日至9月10日期间存在劳动关系。

2019年7月3日，重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出渝中人社伤险认字[2019]859号《认定工伤决定书》，认定**受伤性质为工伤。2019年8月15日，**缴纳劳动能力鉴定费400元。2019年8月29日，**缴纳劳动能力鉴定检查费121.58元。2019年9月27日，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会作出渝中劳初鉴字[2019]631号《初次鉴定结论书》，鉴定**为伤残拾级，无生活自理障碍。

2019年11月25日，**向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除与****公司之间劳动关系，并要求****公司支付一次性伤残补助金42000元、一次性医疗补助金13628元、一次性就业补助金40884元、停工留薪期工资36000元、住院护理费1120元、住院伙食补助费420元、工伤生活津贴8400元、垫付的医疗费3000元、鉴定费400元、交通费2000元。2020年5月12日，该委开庭进行审理。2020年5月25日，该委作出《仲裁裁决书》（渝中劳人仲案字[2019]第2714号），裁决：一、经**提出，双方终止劳动关系；二、****公司向**支付一次性伤残补助金37800元、一次性工伤医疗补助金13628元、一次性伤残就业补助金40884元、停工留薪期工资16200元、住院期间的护理费1050元、住院伙食补助费56元、劳动能力鉴定费400元，共计110018元，扣除已向**支付的18200元，还应向**支付91818元；三、驳回**的其他仲裁请求。**不服该裁决遂以本案诉讼请求起诉来院。

另查明，1.一审法院（2019）渝0103民初1014号《民事判决书》已生效；2.重庆市城镇非私营单位在岗职工2018年度平均工资为6814元/月，2019年度为7476元/月。

庭审中，****公司举示了工程结算确认单、借支单、协议、电子保险单及理赔明细。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”《工伤保险条例》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《重庆市工伤保险实施办法》第二十六条规定“用人单位按本办法规定参加工伤保险，并按时足额缴纳工伤保险费，参保职工受到事故伤害或者患职业病并认定为工伤的，按《条例》和本办法规定享受工伤保险待遇。”第五十四条规定“用人单位未参加工伤保险，职工受到事故伤害或诊断为职业病的，其工伤待遇按《条例》和本办法规定由用人单位支付。”本案中，原告2018年4月6日进入被告处工作，双方即建立劳动关系。2018年8月3日下午5点左右，原告在被告承建的工程S2T4N层做消防主管时受伤，受伤性质经重庆市渝中区人力资源和社会保障局认定为工伤，原告依法应享受相应工伤保险待遇。由于被告未给原告参加工伤保险，导致原告不能享受工伤保险待遇，因此被告应当按照《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》等规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付工伤保险待遇。

关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定“……一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……十级6个月计发。”原告日工资180元，月工资应为3915元（180元/天×21.75天），低于我市2018年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资的60%，故一次性伤残补助金应为28618.8元（6814元/月×60%×7月）。原告在申请劳动仲裁中提出解除与被告的劳动关系，双方劳动关系于2020年5月12日被告收到之日解除，故一次性工伤医疗补助金应为14952元（7476元/月×2月)，一次性伤残就业补助金应为44856元（7476元/月×6月）。原告主张双方劳动关系于2019年11月25日解除，并以我市2018年度城镇非私营单位在岗职工月平均工资6814元为计发基数，请求被告支付一次性工伤医疗补助金13628元，一次性伤残就业补助金40884元，系对其权利的自由处分，一审法院予以照准，但双方劳动关系的解除时间应为2020年5月12日。

关于停工留薪期待遇及生活津贴。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》规定，原告的伤情所对应的停工留薪期为3个月，故被告应支付原告停工留薪期工资11745元。原告2019年8月15日缴纳劳动能力鉴定费，重庆市渝中区劳动能力鉴定委员会2019年9月27日作出《初次鉴定结论书》，故被告应支付原告生活津贴4032元（3915元/月÷21.75天/月×70%×32天）。

关于住院伙食补助费、交通费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《重庆市人力资源和社会保障局（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发[2010]284号）规定“四、2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付”。《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发[2007]273号）规定“工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付”。本案中，原告住院治疗7天，住院伙食补助费应为56元（8元/天×7天）。至于交通费，原告虽未举示产生交通费的证据，但考虑原告在统筹地区内因工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等均需花费必要的交通费，故一审法院酌情支持交通费200元。

关于住院期间护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”根据原告的伤情，其在住院治疗期间确需护理。原告住院7天，护理费标准一审法院酌情按照80元/天计算，故被告应当支付原告护理费560元（80元/天×7天）。

关于鉴定费。《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款规定“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，……未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。”原告进行劳动能力鉴定花费521.58元，根据上述规定，此笔费用应当由被告支付。

因此，被告应支付原告一次性伤残补助金28618.8元、一次性工伤医疗补助金13628元、一次性伤残就业补助金40884元、停工留薪期工资11745元、生活津贴4032元、住院伙食补助费56元、交通费200元、护理费560元、劳动能力鉴定费521.58元，共计100245.38元，抵扣被告已先行赔付的18200元，还应支付82045.38元。遂判决：一、原告**与被告****消防工程有限公司之间的劳动关系于2020年5月12日解除；二、被告****消防工程有限公司于本判决生效后立即向原告**支付各项工伤保险待遇共计82045.38元；三、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告****消防工程有限公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系已经渝中区人民法院（2019）渝0103民初1014号民事判决确认，该判决已经生效。上诉人关于其与被上诉人不存在劳动关系的主张，不能成立。被上诉人在案涉工地工作时因工受伤并被依法认定为工伤，上诉人作为用人单位，应当承担工伤赔偿责任。一审法院认定上诉人向被上诉人赔付各项工伤保险待遇共计82045.38元，经本院审查，符合法律规定的计算标准。上诉人关于为一审判决赔偿项目及标准过高的主张，不能成立。

综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人****消防工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　肖　飞

审判员　吴　杰

审判员　钱昳心

二〇二〇年十二月十日

书记员　雷　梅