李海山、哈尔滨京珑玻璃钢装饰有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：熊钦武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙乐，男，该公司法律事务部部长。

委托诉讼代理人：张岩，男，该公司职员。

上诉人李海山因与被上诉人哈尔滨京珑玻璃钢装饰有限公司（以下简称京珑公司）、哈尔滨兴多富企业管理有限公司（以下简称兴多富公司）、中铁二十二局哈尔滨铁路建设集团有限责任公司（以下简称二十二局哈建集团公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服牡丹江铁路运输法院（2019）黑7102民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李海山及其委托诉讼代理人王艳波，被上诉人京珑公司委托诉讼代理人陈雷、孙忠戈，被上诉人兴多富公司委托诉讼代理人孙忠戈，被上诉人二十二局哈建集团公司委托诉讼代理人孙乐、张岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

李海山上诉请求：撤销原审判决，改判支持李海山请求或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定的部分事实错误，没有充分证据证实京珑公司向李海山的施工队人员支付劳务费，工资结清表所列人员不能证实是李海山招募的工人，京珑公司不具有法定或约定代李海山支付工人工资资格，判决认定李海山施工项目不合格，存在返工问题缺乏事实根据；2.原审判决认定李海山和京珑公司签订的分包合同无效是错误的，京珑公司将装修工程部分分包给李海山，不违反法律规定，合同合法有效；3.一审法院未支持李海山调取证据申请，审判程序违法，法院应当调取招投标文件，承包合同等相关资料，结合李海山提供的施工图纸确定工程量；4.李海山提供的证据能够充分证实其完成了装修工程骨架、龙骨基础部分的全部工程及实际工程量，一审法院将应当由京珑公司承担的举证责任分配给李海山，不符合法律规定；5.原审判决适用、理解法律错误。

京珑公司辩称，原审判决关于分包合同无效的认定正确，对于李海山申请调取证据的申请不予支持也符合法律规定，且根据“谁主张，谁举证”的原则，认定李海山未能提供必要证据证明自己的主张正确。原审判决认定事实清楚、适用法律正确。

兴多富公司答辩意见同京珑公司。

二十二局哈建集团公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，李海山对二十二局哈建集团公司的诉讼属于诉讼主体错误。

李海山向一审法院起诉请求：1.京珑公司给付劳务费29万元及利息；2.兴多富公司及二十二局哈建集团公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.三被告承担案件受理费。

一审法院认定事实：根据各方当事人的陈述及当事人提供的分包合同、工程进度表、施工现场光盘、施工图纸和效果图、付款凭证可以确认，2018年5月25日，京珑公司以兴多富公司的名义，从总发包方二十二局哈建集团公司取得牡丹江站候车室再建工程的室内装修工程后，与李海山签订分包合同，将骨架、铝条扣、龙骨和铝单板的安装工作包给李海山，承包方式为包轻工，工程总面积约5000平方米，工程总造价60万元。李海山每完成一项具体项目，京珑公司按每平方米总造价50%给付工程款，具体为：天棚弧板及条形扣板骨架每完成四条，按每平方米总造价的50%付款；天棚弧板及条形扣板板面每完成四条甲方验收，按每平方米总造价的50%付款；柱子和平棚骨架全完成（东侧），按每平方米总造价的50%付款；柱子和平棚铝板板面全完成（东侧）甲方验收，按每平方米总造价的50%付款；柱子和平棚骨架全完成（西侧），按每平方米总造价的50%付款；柱子和平棚铝板板面全完成（西侧）甲方验收，按每平方米总造价的50%付款。合同签订后，李海山即组织施工人员进场施工。同年7月18日，李海山因支付劳务费问题与京珑公司协商不成，拒绝继续施工。京珑公司在要求其回来解决纠纷的请求得不到回应的情况下，7月23日，在支付了李海山的工人71060元工资后，对李海山已施工的不合格部分进行返工，另组织人员继续进行施工，直至全部工程完工。此前京珑公司曾预付李海山工程款126000元。

另，李海山曾于2018年以与本案相同的事实及理由向一审法院提起过诉讼，并就工程量问题提出司法鉴定，后因鉴定机关无法鉴定而撤回鉴定申请，同时以另行解决纠纷为由撤回起诉。

一审法院认为，李海山与京珑公司签订的分包合同，约定由李海山包轻工，京珑公司按其完成的工作量给付劳务费的形式，符合劳务分包合同的特征，其性质应为劳务分包合同。《建筑业企业资质管理规定》将我国建筑企业资质分为施工总承揽资质、专业承包资质和施工劳务资质三个序列。《中华人民共和国建筑法》规定，建设施工企业承包工程时，应具备相应的资质。劳务作业的性质本质上属于建设工程施工，李海山应具备相应的资质，其无资质与他人签订的分包合同应为无效合同。但本案京珑公司在施工过程中预先给付其部分劳务费，停工后又代其给付所欠工人工资的行为，应视为京珑公司认同与其进行劳务结算，该行为也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的精神，即建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，只是李海山所举示的证据难以支持其主张。李海山诉称其完成的工程量是7032平方米，柱头及横梁铝板安装500平方米，共计7532平方米。京珑公司对此并不认可，认为其所有的施工没有一项是全部完成的。一审法院认为，“谁主张，谁举证”是举证责任的核心含义，依据该原则，李海山作为承包人主张要求发包方支付工程款，应对其主张提出相应的证据。关于工程价款双方在合同中已经约定的很明确，李海山无需申请法院调取招标文件、投标文书、中标通知书及承包合同等来加以确认。该申请也不予支持。有明确的工程价款、工程量的多少就是京珑公司应给付李海山多少工程款的关键。由于工程量的确定涉及建设工程的专业性问题，在双方就工程量不能达成一致的情况下，通过鉴定的方式来确定是最有效的办法，李海山却认为没有必要，而就其所提供的证据又没有诸如验收报告、结算证明、工程量确认书等能直接证明其工程量的有效证据，显然支持不了其已完成多少工程量，京珑公司还应给付其多少劳务费的诉讼请求。综上所述，李海山对其提出的主张未能提供必要的证据加以证明，其要求京珑公司给付290000元劳务费及利息的诉讼请求，不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决驳回李海山的诉讼请求。

本院二审中，各方当事人没有提交新证据。另查明，在李海山的施工队停工后，京珑公司向李海山施工队的四名工人支付了20000元的工资，李海山对此予以认可。此外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.李海山与京珑公司签订的分包合同的效力问题；2.京珑公司是否拖欠李海山劳务费的问题。

关于分包合同的效力问题。《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……”本案中，李海山与京珑公司签订的分包合同属建设施工合同中的劳务分包合同，李海山虽然主张分包合同有效，但其并未提供证据证明其具有《建筑业企业资质管理规定》第五条所规定的施工劳务资质。因此，依据上述法律规定，李海山作为自然人，因其不具备从事建筑业的施工劳务资质，李海山与京珑公司之间签订的分包合同因违反法律法规的效力性强制性规定，应当依法认定无效。

关于京珑公司是否拖欠李海山劳务费的问题。本案中，京珑公司已经预付李海山劳务费126000元，工程停工后又代李海山逐一向施工人员结算工资，应视为对李海山所完成工程劳务费进行了结算。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”依据上述法律规定，李海山主张京珑公司拖欠其劳务费，应当对案涉工程施工中所完成的工程量及拖欠的劳务费负有举证责任。李海山向法院提交分包合同、施工图纸、工程量清单、工程进度完成表、施工视频、原法庭笔录等证据欲以证明，其中工程量清单、工程进度完成表系李海山单方制作，京珑公司对此并不认可，无法证明其主张；分包合同、施工图纸及施工视频等证据仅能证明李海山对该分包工程进行了施工；而原庭审笔录中的证人系李海山施工队人员，与李海山存在利害关系，且李海山并无充分证据予以佐证，不足以认定李海山完成的工程量；李海山曾就工程量问题申请司法鉴定，但鉴定机构因无法确认李海山的施工范围最终无法进行鉴定，对此李海山与京珑公司在二审中均予以认可。综上，李海山作为案涉工程的施工人，虽然主张京珑公司拖欠劳务费，但并没有直接证明其所完成工程量及京珑公司应给付劳务费的有效证据，应承担不利法律后果。一审法院判决驳回李海山诉讼请求于法有据。另，李海山向一审法院申请调取招投标文件、中标通知书及承包合同等证据，因上述证据系兴多富公司、二十二局哈建集团公司所签订，与本案待证事实缺乏关联性，无法证明李海山实际完成的工程量，故一审法院未调取上述证据并无不当。

综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。李海山上诉请求及理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5650元，由李海山承担。

本判决为终审判决。

审判长　　滕大伟

审判员　　董欣舟

审判员　　刘天沐

二〇一九年七月十日

法官助理聂春艳

书记员崔芳瑶