**与山***建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京01民终7620号 上诉人（原审被告）：**，男，1980年5月出生，住山东省济宁市。 委托诉讼代理人：**，北京市中闻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京市中闻律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年4月出生，住山东省济宁市。 被上诉人（原审被告）：山***建设集团有限公司，住所地曲阜市孔子大道111号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东中昊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘谈，山东信投律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人***、山***建设集团有限公司（以下简称山***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初9132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2022年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人**及其委托诉讼代理人**、**，被上诉人***，被上诉人山***公司之委托诉讼代理人***、刘谈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判驳回***该项诉讼请求或者发回一审法院重新审理；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足，且适用法律错误。1.**与***、山***公司以及北京******有限公司（以下简称金科公司）建设工程施工合同纠纷一案，尚在人民法院审理过程中，目前鉴定程序已经启动。**主张的未结算工程款近千万元。可见，关于该工程款上述三方并未结算给**，谈何**在未收到上述款项的情况下，给***等人结算工程款。2.特别是《工程概预算书》中明确载明是从给**的工程款中进行抵扣，而**根本未收到工程款。即便收到工程款，也是直接进行抵扣即可，**无需单独支付该37万元。3.一审判决中认定的311453.29元没有事实及法律依据。所谓的证据恰恰是金科公司、山***公司、***三方自行出具的，三方本身具有高度利害关系，且***施工的工程不止案涉工程，该组证据真实性理应不被认定，该金额不应被支持。即便非要认定，也要等**与该三方的案件结果出来后再行确认。4.对于一审判决认定的132个工时，应按照当时实际发生的费用进行确认，当时的工时标准就是89元，而不是300元，一审法院同样认定错误。**与相关三方的工程款结算争议尚在法院审理过程中，一审中**就提出了中止审理的申请，但一审法院并未采纳。 ***辩称，37万元是我跟**双方签字确认的，是事实；后期扣款是基础漏水，扣款跟我一点关系没有，但款项扣了我个人的；实际发生的人工费不止132个工时。 山***公司辩称，一审判决认定山***公司不支付价款的责任，驳回***对山***公司的诉讼请求是正确的，应予以维持。对**上诉中未涉及到山***公司的部分，山***公司不作评论，请求法院维持对山***公司部分的判决。 ***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令山***公司、**连带向***支付工程款4204170元；2.诉讼******公司、**承担。 一审法院认定事实：本案所涉工程项目位于北京市昌平区小汤山镇***府，建设方是金科公司，山***公司是项目的施工承包方。**、***与山***公司均是挂靠关系。**先期实际施工，后由于身体原因退出项目，***接手继续施工。各方对***施工部分的工程价款存在争议。 ***为证明其应获得的工程款，提交了落款日期为2016年5月16日的《关于***府32-37#楼及示范区工程公司欠后期施工项目部资金证明》，该资金证明尾部******公司的印章，写明：山***公司承建的***府32-37#楼及2#车库分别由**经理（以下简称前项目部）及公司委托***经理（以下简称后项目部）共同施工；4#配电室、消防泵房及***府示范区9#、19#、20#、21#、22#、27#楼收尾工程均有***经理承包施工。具体欠款内容明细分部如下。一、公司欠后项目部的款项合计10853053.87元。1.公司前项目部施工的***府32#-37#楼及2#地下车库工程结算为19412535.99元，甲方拨付前项目部工程款金额为25277136.97元。依据合同规定甲方扣除5%质保金为970626.80元，总计前项目部超领工程款为6835227.78元，甲方已从后项目部工程款中扣除。2.公司前项目部施工的示范区9#、19#、20#、21#、22#、27#及32#-37#楼防水，经常漏水，前项目部同意有甲方负责维修施工，其维修费用共两项，第一项为311453.29元，第二项为42780元，甲方已从后项目部工程款中扣除。（共计354233.29元附甲方扣款单据）。3.公司前项目部移交的半拉子工程费用汇总如下：以下六项应由公司前项目部付给后项目部费用为3849936.71元。（1）公司前项目部32#-37#楼及2#车库、4#配电室、消防泵房剩余土建及安装用工补赏给后项目部为2045984.43元。（祥附表）（2）公司前项目部示范区9#、19#、21#、22#、27#楼及1#车库剩余土建及安装用工补赏给后项目部为953647.48元。（祥附表）（3）公司前项目部32#-37#楼及2#车库剔凿、修补、垃圾外运装车、工机具、清理等费用补给后项目部为355374元。（4）公司前项目部9#、19#、21#楼剩余工程，由前项目部支付给后项目部费用为370000元。（有**及崔主任签字）（5）公司前项目部33#、34#、35#、36#、37#楼水暖安装在结构施工有的未预留有的位置不正确，后项目部重新按图纸用水钻开洞，由前项目部付给后项目部费用41230.8元。（6）公司前项目部交接剩余工程及零星项目用工465个，由前项目部付给后项目部费用为83700元。（崔主任证明）。二、后项目部欠公司款项如下……。***本案的诉讼请求就是根据上述资金证明主张的，第一条第2项和第一条第3项是***主张的所有款项金额。 山***公司对该资金证明尾部印章的真实性不认可，对内容亦不认可。山***公司提交了一份落款时间为2016年6月25日的《关于***府32-37#楼及示范区工程公司欠后期施工项目部资金证明》，山***公司称其提交的资金证明是在（2018）京0114民初12455号案件中***提交，与本案中的资金证明内容一致，但落款时间不一致。**否认有人与其沟通过资金证明的事宜，对资金证明的内容均不认可。 ***为进一步证明工程款金额，结合资金证明第一条第2项和第一条第3项，其提交了：第一、金科公司收据及整改费用责任分摊表，收据时间是2015年2月6日，写明交款人是山***公司，收款事由是扣零工，金额是311453.29元。第二、东区32-37#、48-50#***公司漏水维修明细，金额是42780元，该表格为***自行统计。第三、32-37#、2#车库及其他、4#配电室、消防泵房用工补偿，金额为2045984.43元，该表格为***自行统计。第四，9、19、20-22、27#楼及1#车库剩余土建及安装用工补偿汇总表及照片，证明用工补偿金额是953647.48元，该表格为***自行统计。第五，2012年-2013年前项目部遗留32-37#楼剔凿清理修补结算明细表及记录单，记录单只有施工单位人签字，明细表费用金额355374元，该表格为***自行统计。第六，2013年5月8日的《工程概预算书》，证明**剩余工程款370000元。第七，单位工程费用表、概预算表、人材机汇总表，证明重新开洞费用41230.8元，表格为***自行统计。第八，用工记录，签字人**是***的质量检测员，**是**的项目经理。**对有**签字的用工记录真实性认可，并认可这部分用工费用确实没有结算。有**签字的用工记录共77+22+33=132个工。关于工人工时费标准，***主张每个工每天是300元，**主张是每个工每天是89元。 山***公司主张该案与其没有关联，其已经与***达成调解协议。***曾起诉山***公司，案号为（2018）京0114民初12455号。在该案审理过程中，2018年11月22日，法院组织***和山***公司对没有争议的事实进行确认，组织双方调解。2018年12月18日，法院再次组织双方进行调解，经双方对账，确认山***公司欠***工程款2111672.14元，双方达成调解协议。该两次调解**均未参与。***主张调解书对应着《关于***府32-37#楼及示范区工程公司欠后期施工项目部资金证明》第一条第1项，该项已经没有争议。 山***公司为进一步证明其主张，其提交了落款时间为2018年12月18日的《协议书》，签订主体为***（甲方）与山***公司（乙方）签订，约定：双方建设工程施工合同纠纷一案，案号（2018）京0114民初12455号，双方对账后，达成协议，1、甲方诉称的承建**施工的半拉子工程费用合计3849936.71元（共六项），由甲方参加（2017）京0114民初135号案件诉讼，向**主***，和**核对处理。2、甲方接收的**施工材料，由法庭委托评估后，乙方协助甲方与**结算。3、甲方诉称的**施工产生的维修费用合计354233.29元，由甲方与**结算。4、双方对账确认：乙方欠甲方工程款共计2111672.14元。 **则主张，其与***之间仅就370000元有争议，不涉及其他工程内容。**提交了《工程概预算书》，签写时间是2013年5月8日，***、**、山***公司的员工**一并签写，工程名称是9#、19#、21#楼剩余二次结构及抹灰工程量，工程造价484620.41元。尾部手写写明：2013年5月8日，***、**关于9#、19#、21#楼剩余工程量有***安排施工，总价款370000元，此款有**工程款到账后首先偿还***。双方一致同意，共同遵守。**主张已经支付该370000元，***否认，**并未提交证据证明其主张。**还提交了《工程结算汇总表》，签订时间是2015年元月，***、**、山***公司员工**共同签订，项目名称是32#-37#楼及2#地下车库、4#配电室、消防泵房，工程造价19412035.99元，以上造价为结算后造价。**据此主张32#-37#楼已经没有争议。 一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应为无效。本案中，***借用山***公司的名义施工，***并没有相应施工资质，故***与山***公司之间的建筑施工合同应为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***实际施工后，工程已经交付使用，故***请求支付工程价款，于法有据，对于合理请求法院予以支持。 至于承担责任的主体，法院认定山***公司不承担支付价款的责任。***与山***公司签订《协议书》，明确表明***向**主张有关权利，而这些权利就对应着《关于***府32-37#楼及示范区工程公司欠后期施工项目部资金证明》中第一条第2项以及第一条第3项，也就是本案中***的诉讼请求基础。***与山***公司已经达成调解协议，双方之间已经没有争议，故对于***要求山***公司一并承担责任的请求，法院不予支持。 至于工程价款的金额，因《关于***府32-37#楼及示范区工程公司欠后期施工项目部资金证明》并没有**签字，在**否认协议内容的情况下，法院不予采信。法院将结合***提交的其他证据，也就是工程价款明细予以确认。对于***提交的金科公司收据及整改费用责任分摊表，证据完整，法院予以采信，认定金科公司在***的项目部中扣除了该款项，而该款项应当是**项目部负担。故该部分费用311453.29元，**应当向***支付。对于2013年5月8日的《工程概预算书》，有三方签字，法院予以采信，认定该部分是***施工，**应当向***支付工程款370000元。对于有**签字的用工记录，法院予以采信，认定共计132个工。至于工费标准，根据市场行情，法院对于***主张的每个工300元予以确认，认定该部分费用39600元**需要向***支付。对于***提交的其他费用明细，均是***自行制定，在山***公司以及**否认的情况下，法院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、**向***支付工程款721053.29元，于本判决生效后十日内执行；二、驳回***的其他诉讼请求。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 **提交如下证据：证据1，广联达软件关于2013年人工费的截图，以证明2013年人工费只有90元。证据2：住建委提供的2013年第2季度建筑工种人工成本信息及建设工程造价信息网的截图，以证明人工费的单价100.87元。 ***发表质证意见如下：对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，该证据无法证明工人的实际费用，实际费用高于300元。 山***公司发表质证意见如下：本案是***与**之间的争议，与山***公司无关，不发表质证意见。 本院补充查明如下事实： **称山***公司已经向**支付了2000多万元工程款，还差1000多万元工程款没有付，**已经起诉金科公司、山***公司以及***，之所以起诉***是因为**应得的工程款被***领走了，该案正在审理中。《工程概预算书》于2013年5月8日签订，之后**再未收到工程款，所以支付37万元工程款的条件不具备。 山***公司对于工程款支付情况提交意见称：山***公司应支付**工程款39417855.981元，**领取了44216192.06元，超领工程款4798336.079元。山***公司表示该公司已在**起诉其的案件中提起反诉，要求**返还超付的工程款。 关于金科公司扣款311453.29元，***提交的证据有：《山***（**）扣款明细》、整改费用责任分摊表以及《金科股份收据》。***称上述证据均为金科公司提供，山***公司认可上述证据，但上述证据均没有**签字。整改费用责任分摊表有多人签字，且签字的日期为2014年、2015年。《金科股份收据》上有手写的“**防水扣”字样，***称以上均是金科公司的人签写。另外，《山***（**）扣款明细》载明的数额是378932.21元，《金科股份收据》载明收款事由：扣零工311453.29元。对于二者数额不一致的问题，***称其不清楚，都是金科公司算的。 一审法院查明的其他事实本院予以确认。 本院认为，关于**上诉主张涉案工程款并未结算，《工程概预算书》中载明是从给**的工程款中进行抵扣，而**根本未收到工程款，即便收到工程款，也是直接进行抵扣即可，**无需单独支付该370000元一节。《工程概预算书》载明：***与**关于9#、19#、21#楼剩余工程量有***安排施工，总价款370000元，此款有**工程款到账后首先偿还***。双方一致同意，共同遵守。上述内容并无从**的工程款中进行抵扣的约定，且**自认已收到2000多万元工程款。一审法院据此认定**应当向***支付工程款370000元是正确的，本院予以维持。**的此项上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于**对工时标准所提异议，一审法院根据市场行情，对于***主张的每个工300元予以确认，并无不当。**在二审期间提交的证据不足以证明涉案工程的工时标准，对于**的此项上诉主张，本院不予支持。 关于311453.29元是否应由**承担一节。本院认为，一审判决认定金科公司在***的项目部中扣除了该款项，而该款项应当是**项目部负担，该认定欠妥，理由如下： 因本案存在**、***相继施工的情况，***提交的整改费用责任分摊表、扣款明细中虽载明“山***（**）”，但没有**一方签字确认，且整改费用责任分摊表上记载的时间均在**撤场后，一审法院依据整改费用责任分摊表认定该笔扣款应由**承担欠妥。 第二，***称，关于扣款的证据均系金科公司出具。但金科公司并未参加本案诉讼，该证据的真实性、关联性存疑；即便该证据是真实的，因**与金科公司关于工程款的诉讼正在审理中，双方对工程款数额存在较大争议，一审法院采信金科公司出具的整改费用责任分摊表、扣款明细欠妥。 第三，《山***（**）扣款明细》载明的数额是378932.21元，《金科股份收据》载明收款事由：扣零工311453.29元，两者数额不一致，***未能作出合理解释。另外，《金科股份收据》上手写的“**防水扣”与该收据中其他内容的字迹及填写位置均存在明显区别，**对此提出异议，***虽主张系金科公司人员所写，亦未能提供证据佐证。 因此，***所提交的证据不足以证明311453.29元应由**承担，***应承担举证不能的不利后果，对于***的该项主张应予驳回。一审判决认定**应向***支付的工程款数额欠妥，本院予以纠正。 综上所述，**的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销北京市昌平区人民法院（2020）京0114民初9132号民事判决； 二、**于本判决生效后十日内向***支付工程款409600元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费40433元，由**负担3939元（本判决生效后七日内交纳），由***负担36494元（已交纳）。 二审案件受理费11011元，由**负担6255元（已交纳），由***负担4756元（本判决生效后七日内交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　琦 审 判 员　　刘　芳 审 判 员　　王　新 二〇二二年十月二十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　***