宝钢工程建设有限公司、平顶山姚孟发电有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫04民终3862号

上诉人(原审原告)：宝钢工程建设有限公司，住所地：上海市宝山区同济路525号,统一社会信用代码：91310113133487836X。

法定代表人：马雄承，该公司总经理。

委托诉讼代理人:王定池,男,汉族,该公司员工。

委托诉讼代理人:张永林,湖北三峡律师事务所律师

被上诉人(原审被告)：平顶山姚孟发电有限责任公司，住所地平顶山市姚电大道西段,统一社会信用代码：91410400755196136Y。

法定代表人：刘昌胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高阳阳，女，汉族，该公司员工。

委托诉讼代理人：李益，河南金年华律师事务所律师。

上诉人宝钢工程建设有限公司（以下简称“宝钢公司”）因与被上诉人平顶山姚孟发电有限责任公司（以下简称“姚电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2019）豫0411民初1810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人宝钢公司的委托诉讼代表人王定池、张永林，被上诉人姚电公司的委托诉讼代理人高阳阳、李益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宝钢公司上诉请求：一、请求二审法院将一审未支持的工程款163万元判归上诉人宝钢公司所有,驳回姚电公司的诉讼请求;二、由姚电公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决查明事实不清或错误。具体体现在:1.对双方合同签订后未在合同约定的开工日期向姚电公司及工程监理单位河南永祥工程管理公司(以下简称永祥公司)提交开工申请,施工人员亦未进入施工现场的事实的认定是错误的。事实上,从中标到2014年12月8日收到开工令之前的期间延误,主要是姚电公司强行要求我公司将工程中的土建部分交由姚电公司下属单位姚孟电力建筑工程有限公司(以下简称姚孟建筑公司)进行施工，双方因为合同内容及价款的问题一直在进行磋商,导致时间拖延。2.对2014年12月1日才提交工程开工申请报告的原因,一审未查明清楚。由于姚电公司强压宝钢公司将土建工程外包,故意不发开工令，2014年11月28日,宝钢公司将相关情况向姚电公司的主管单位中国电力国际有限公司进行反映后,姚电公司及监理公司才向宝钢公司提交开工令，故迟迟不发开工令的原因在姚电公司而不在宝钢公司。3.一审认定自合同约定开工日2014年3月1日至宝钢公司实际开工日共计290天宝钢公司未进场施工的原因未查明清楚。如前所述,宝钢公司未进场是因姚电公司故意拖延不发开工令，故拖延290天的原因是在姚电公司,不在宝钢公司。4.一审认定因宝钢公司原因未进场施工及停工期间827天是错误的。首先,正式开工日应当按照2014年12月16日开始计算,截止2015年5月18日姚电公司要求停工,这阶段因煤场东侧原挡土墙与煤棚东侧基础轴线较近，宝钢公司因安全问题无法施工,故这阶段不能认定宝钢公司未进场施工及停工,不能计算未进场施工及停工期间。由于上述原因导致工期延误,双方没有约定新的工期及土建完工期,故该段时间不存在未进场施工及停工。其次,从2015年5月18日至2016年3月23日,该期间为姚电公司单方面停工后要求宝钢公司复工。因单方面停工达5个月,故宝钢公司恢复施工有一定的准备期限,要求宝钢公司收到复工通知就复工是不现实的,故该期间不能认定宝钢公司未进场施工及停工并计算期间。第三、2016年3月复工至工程竣工,是宝钢公司的正常施工期间。在该区间段内,由于前期姚电公司的单方面停工原因,导致工期延后,双方对施工的工期及完工时间并没有新的约定,因此不能认定宝钢公司未进场施工及停工,更不能认定宝钢公司延误工期。二、一审判决所依据的证据不足.即一审判决支付姚电公司违约金的证据不足。具体表现在:1.计算违约金的证据不足。庭审过程中,姚电公司只是笼统的计算了工期延误的时间并计算了违约金。施工过程中宝钢公司是哪一个时间段、哪一个区间工期延误违约、该时间段是否是宝钢公司原因导致、违约的天数是多少、是否履行了监理签字、是否履行了告知义务、是否有宝钢公司收到或知道姚电公司主张违约金的相关证据、公司财务是否有记账反映等等,均没有提交证据加以证明,主张违约金怎么来的,也没有详细的计算依据。很显然姚电公司主张违约金的证据不足,没有强有力的依据,人民法院在没有上述证据的情况下支持姚电公司的诉请,显然证据不足。2.证明姚电公司主张违约金的约定程序和法定程序证据不足。根据双方签订的合同通用条款第31条的规定,如果宝钢公司存在违约,应当将宝钢公司违约的情况经监理签字后告知宝钢公司并送达书面副本。本案中,姚电公司没有向宝钢公司送达任何工期违约的书面通知文件,这说明宝钢公司是不存在工期违约的,或者姚电公司明示不向或放弃向宝钢公司主张工期违约金。一审判决在姚电公司没有履行上述程序的情况下,支持姚电公司的诉请,显然证据不足。3.姚电公司主张工期违约没有监理签字。在没有第三方监理签字确认的情况下,仅凭姚电公司的单方面资料不足以证明宝钢公司违约并应当支付违约金。4.姚电公司没有实际损失,故主张违约金法理证据不足。5.双方在工程结算中,并没有说要扣减违约金。6.认定宝钢公司拖期的证据不足。从双方提供的证据来看,在施工过程中出现停工的情况后,双方没有签订补充协议对工期和竣工时间进行新的约定。在此情况下,不能认定宝钢公司拖延工期。三、一审法院适用法律错误。1.关于开工日期的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第五条当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期。本案中应当依据该解释来认定开工日期。2.关于违约金的认定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中,因工程为改造工程，是在不影响姚电公司生产的情况下进行施工的,而且庭审过程中,姚电公司没有举证证明其有实际损失,故不应当支付违约金。3.姚电公司的主张超过了诉讼时效。姚电公司是2019年5月8日向人民法院提起反诉，按照我国《民事诉讼法》规定的三年诉讼时效,则姚电公司对于2016年5月7日之前的违约金已经无权主张。四、综上所述,宝钢公司认为,一审判决查明事实不清或错误,判决所依据的证据严重不足,一审判决适用法律错误。上诉人恳请二审法院查明案件事实,依法改判支持宝钢公司的诉讼请求,驳回姚电有限公司的诉讼请求,以维护宝钢公司的合法权益。

姚电公司辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，应当依法予以维持，主要如下：一、宝钢公司就涉案工程中标后迟延与姚电公司签订施工合同等文件，在合同约定开工之日9个月后才开始实际施工且投入施工力量严重不足，导致约定工期100天本应在2014年6月10日施工完毕的涉案工程直至2016年12月30日才工程竣工，给姚电公司带来巨大损失，根据合同约定应当承担相应的违约责任。工程开工后，宝钢公司提供的施工力量严重不符合投标文件等材料承诺内容，导致施工进度严重直至滞后，合同约定50天工期的土建工程直至2015年5月1日才施工结束。因宝钢公司施工进度严重滞后，将施工进度拖延至雨季，导致姚电公司为了安生施工等原因不得不在2015年5月18日因雨季将工程暂时停工。在雨季停工结束后，2015年10月姚电公司及监理公司多次催促宝钢公司尽快复工，但宝钢公司迟迟没有复工，直至2016年3月3日才提交复工报告。至此，宝钢公司又停工155天。自2016年3月23日宝钢公司复工至2016年7月3日，宝钢公司又因违反安全制度被监理公司发放停工令，直至2016年11月5曰再次复工，涉案工程直至2016年12月30日才竣工，2017年1月13日验收合格。至此原本约定100天工期的涉案工程再历时1016天后竣工。在施工工程中，宝钢公司实际施工工期就已经多达311天，远远超出合同约定的100天公司，同时因宝钢公司原因拖延工期又800多天，工期严重拖延给姚电公司造成的经济损失巨大，且符合合同18.6条“本工程每拖期一天向业主支付拖期违约金1.5万元，从工程款中予以扣除”的规定。因此，一审判决宝钢公司向姚电公司承担违约责任事实清楚，证据确凿。二、宝钢公司工期拖延给姚电公司造成的损失远大于一审法院判决的163万元。涉案工程#5煤场是#5、6机组的主储煤场，煤场储煤方式分汽车运煤直接存储、火车或皮带来煤卸至煤沟卸煤后堆存至煤场。由于#5煤场干煤棚土建基础在#5煤场内部建设，土建部分建设完成后，#5煤场储煤场地减小，#5煤场存煤能力降低；为配合施工，干煤棚网架、顶棚施工阶，姚电分司降低#5煤场储煤高度、腾出#5煤场部分储煤场地用于现场施工。为保证#5、6机组供煤，将#4煤场部分储煤通过火车返装卸至17道煤沟供#5、6机使用。但#4煤场只有汽车运输一种进煤方式，通过自备车返装和厂内铁路运输，运输成本较高。由于宝钢公司将原本工期100天的涉案工程历史1000多天才竣工，导致姚电公司生产成本剧增。经过姚电公司测算，由于宝钢公司工期违约给姚电公司造成的损失高迖上千万，且仍有部分损失无法通过计算予以得出。同时，根据合同约定，宝钢公司的违约情形已构成严重违约，其违约金计算不应再局限于合同金额的10%,也即一审法院虽然判决其承担163万元的工期违约责任，但其根据合同及实际损失情况，该163万元仍不足以弥补其给姚电公司造成的损失。

宝钢公司向一审法院起诉请求：1．请求姚电公司支付工程款及质保金合计人民币330万元并要求姚电公司自2018年7月4日起，以330万元为标的，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向宝钢公司支付利息至付清上述款项时止；2．由姚电公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年8月由中国电力国际有限公司组织对平顶山姚孟第二发电有限公司#5煤场干煤棚改造工程进行并完成公开招投标,宝钢公司参加投标并最终成为中标施工单位,中标价1630万元,同年10月8日中国电力国际有限公司向宝钢公司签发了中标通知201310003号中标通知书。2014年2月10日,姚电公司与宝钢公司签订《平顶山姚孟第二发电有限公司#5煤场干煤棚改造工程合同文件》、《平顶山姚孟第二发电有限公司#5煤场干煤棚改造工程技术协议》各一份,《合同文件》约定:第一节通用条件第18.1条、承包商应在签订合同协议书后7日内向监理工程师提交开工报告;监理工程师将在招标文件规定的期限内发布开工令,承包商收到监理工程师开工令之后,在合理可能的情况下尽早开始工程的实施,应以正当速度,不拖延的均衡开展施工。第18.2条、整个工程或部分工程（如果有的话)应按本合同规定的全部或部分工程从开工之日算起的时间内完成,或者按本合同有关条款规定允许延长的工期内完成。第18.3.1条、承包商应向业主方及监理工程师提交详细的施工组织设计并根据业主方提供的里程碑进度编制相应的各级施工网络进度计划;承包商有义务和责任,根据业主方的需要或工程情况对其编排的网络进度计划定期进行调整和修订。第29.3.1条、任何可导致的合同价格和/或保证的完工日的任何变化,必须在该等变化被发现的七（7)日内由承包商直接向业主方报告并提出“范围变更申请”,只有经业主方书面批准的“范围变更申请”才为有效并可能导致合同价格和/或保证的完工日的变化,该书面批准中应明确业主方同意调整的合同价格和/或保证的完工日。除业主方书面批准的“范围变更申请”及调整的工程范围外,业主方和/或监理工程师对设计方案、施工方案等的任何批准,以及对可能出现的变化/变更的任何批准、认可、检查,均不减轻承包商的任何责任和义务，也不构成合同价格和／或保证的完工日的任何变化。除业主方书面批准及调整的工程范围外，无任何其他方式的批准或同意可以导致合同价格和／保证的完工日的变化。29.3.2条、当变更涉及合同价格和／或保证的完工日的变化时，必须取得业主的批准。第30.2条、预付款：合同签订后预付合同总价10％的预付款，但其前提条件是：承包商必须提供合同总价10％的履约保函，经业主方审核后支付预付款。第30.2.1条、预付款的扣回：当乙方完成经项目管理方批准施工计划的50％工作量后，乙方开始还款，甲方从每次应支付给乙方的金额分两次等额扣回工程预付款，当一次付给乙方的金额少于规定扣回的金额时，其差额应转入下一次支付中作为债务结算。第30.4条、本工程按月进度支付工程款，结算日为次月10日前。第30.4.1条、工程进度款的支付方式，以银行票据的形式支付。第30.4.3．条、进度款支付程序。2）业主方应在收到合格的付款申请后的三十天内就该项目给承包商付款，但下列条件除外：承包商的付款申请应附上一份证明与该付款申请有关的所有工程进度均已完成的文件，否则即使业主方和监理工程师分别收到承包商的付款申请三十天后业主方也无义务支付本合同下的任何付款。业主方在接到履约担保前，不会签发证明或支付任何款项。如果业主方认为承包商的付款申请不能满足本合同规定的要求，则承包商应对付款申请补充完善。此时业主方付款的时间应以新的付款申请递交日算起。4）业主方应从每笔支付给承包商的阶段付款证书内所述的金额中扣留百分之十（简称“提留金”）。除非合同专用条件另有规定，此提留金应根据下列情况分次支付给承包商：A．当工程质量、进度、安全满足合同的要求，业主方已签发了工程（或单位工程）竣工验收证明之后二十八（28）天内，业主应将已扣留的提留金总额的20％支付给承包商；B．当工程质量、进度、安全满足合同的要求，根据本合同规定，承包商全部获得业主签发的的工程接收证书之后二十八（28）天内，向承包商支付提留金总额的30％。5）最后付款。业主方应在项目完工，并签发了履约证书，收到令其满意的、证实第27.4条及30.8条的条件均已满足的文件并收到承包商和分包商按本合同附件格式要求提供的放弃最终留置权文件后三十天（30）内把到期未付的余款（“最后付款”）支付给承包商。6）发票。业主方在收到承包商提供相应的完税发票后付款。承包商任何一次不及时提供合法发票的行为，都将导致业主方有权拒绝继续付款而不承担任何责任。30.7条、严重违约的付款要求。除非本合同有任何其他不同的规定，在承包商有严重违约的时候业主方没有任何义务向承包商付款。若双方对承包商是否严重违约有争议，应按本合同第35条规定解决争议。31.1条、承包方违约和补救。如果承包商破产或者承包商违反了合同规定，监理工程师认为承包商有下述行为之一时，向业主方提交相关证明并将一份副本交承包商：1）无正当理由而未能按合同规定开工；2）已不再履行合同且无任何合法理由停工七（7）天；3）在承包商无任何合法理由要求延长工期的情况下，如业主方认为工程或其任何部分施工进度太慢而不能按合同预定的工程完工期限完工时，则业主方有权要求承包商加快施工进度（承包商应据此采取业主方同意的必要的步骤，使工程能在预定的工期内完工但无权要求业主方支付任何附加费用）。在业主方发出指令后二十八（28）天内，未遵照执行并按工程要求采取有力措施合理加快工程进度；5）无视监理工程师事先的书面警告，超过十四（14）天仍一贯或公然忽视履行合同的责任而不采取措施；6）因为承包商自己的原因，其已无法继续履行合同或事实上已无法使按本合同的要求按期完成合同，业主方将蒙受巨大损失；8）拖期违约金超过最高限额（本合同总价的10％。则业主方在向承包商发出终止通知的十四（14）天后，可以进驻工地和工程，在不解除合同规定的承包商的任何义务和责任的情况下，业主方可自行完成剩余工程，或雇用其他承包人完成剩余工程，由此支出的全部费用由承包商承担。合同双方同意：上述各种相关情况为承包商严重违约，承包商愿意承担并赔偿由此给业主方带来的所有损失（包括预期利润：承包商已预见到的，业主方如期竣工后的可得利益）。此情况下的赔偿不受本合同设置的违约金上限的限制。第二节专用条件第1.1.15条、“开工日期”指2014年3月1日。第1.1.16条、“竣工时间”指2014年6月10日。第9.3条本项目的项目经理、项目安全质量技术人不得担任其他项目的工作，不得随意更换，且每周在工地不得少于5天，由监理负责考核，如有特殊情况离开现场须经甲方允许，未经甲方允许每缺勤1人／周／次，罚款1000元。第9.4条、按合同要求，保质、保量、保安全，按时完成施工任务。第9.5条按总网络进度要求和技术协议要求编制季、月施工作业计划，并按甲方要求及时向甲方报送各类统计报表。第13.1.1条乙方应在合同签订后30天内为适当的履行合同向甲方提供履约保证，由甲方可接受的银行开具的保函，履约保函金额为人民币163万元。按本条款要求发生的费用由乙方承担，甲方按照履约保证提出索赔之前，皆应书面通知乙方，说明导致索赔的性质和原因。第13.1.2条履约保函的有效期应截止到乙方结束合同履行并完成了贯彻及修补任何缺陷，即工程完工双方结算完成后15日内将履约保证退还给乙方。第18.6条误期赔偿。本工程每拖期一天，承包商需向业主方支付拖期违约金1.5万元，从工程款中扣除；拖期违约金总额限额为本合同总价格的10％。第30.1条、本工程合同价格即合同总价为1630万元。第30.1.1条建筑、安装工程价格包括#5煤场加装干煤棚工程内所有相关建筑安装工程费用、措施费用、其他费用等。第30.3条本合同总价在合同有效期内为不变价。合同预付款额度为163万元。30.4.2.1条本合同按月进度支付工程进度款，结算日为当月的25日。30.4.2.2条、乙方按甲方确认的当月工程量，计算出已完工程的价款，编制“工程进度款支付申请表”提交甲方，甲方在乙方提交“工程进度款支付申请表”后15个工作日内予以签证并结算。结算当月工程进度款时，乙方需开具相应金额的建筑、安装工程发票。第30.4.2.3条从第一次支付开始，在每次乙方应得的工程进度款中按本合同款的规定扣提留金。30.4.3工程竣工结算付款。甲方应在项目完工，通过试生产考核并签发工程竣工验收合格证书后，为乙方办理工程竣工结算手续。乙方向甲方开具累计金额为合同建筑、安装工程价格100％的商业发票后，甲方把除质保金外未付的余款支付给乙方。《技术协议》约定：10．工期要求。本工程工期为100日历天。1）本工程最晚开工时间不能迟于2014年3月1日；2）本工程最晚竣工时间不能迟于2014年6月10日；3）本工程必须满足上述工期进度计划，工期进度考核严格按合同要求执行。11．质保期。本工程质保期为2年，质保期自工程竣工验收合格当日开始计算。《技术协议》附件6交货进度第2条交货进度表约定：网架杆件交货时间为2014年3月31日，檩条交货时间为2014年4月15日，压型钢板交货时间为2014年4月30日，马道、爬梯、电器材料设备等交货时间为2014年4月15日。《合同文件》、《技术协议》签订后，因宝钢公司与姚孟电力建筑工程有限公司协商本案涉案工程土建工程部分的分包事宜，宝钢公司未在合同约定开工日期2014年3月1日前向姚电公司及工程监理单位河南永祥工程管理有限公司提交开工申请，施工人员亦未进入施工现场。姚电公司于2014年7月14日收到中国光大银行股份有限公司上海分行2014年7月1日就本案涉案工程为宝钢公司向姚电公司出具《履约保函》（保函编号：LG3651140762AZ）一份，承诺为宝钢公司提供163万元履行合同保证金担保，有效期至2014年11月15日，2014年11月10日中国光大银行股份有限公司上海分行又出具《履约保函修改》一份，将保函有效期延长至2015年2月15日。2014年2月至2014年12月期间，姚电公司、监理公司多次向宝钢公司发出函件督促宝钢公司进场施工。2014年12月1日宝钢公司向姚电公司提交《工程开工申请报告》，姚电公司于2014年12月16日批准开工，宝钢公司即行开始施工。自合同约定开工日2014年3月1日至宝钢公司实际开工日共计290天，超过合同约定开工日期宝钢公司未进场施工。姚电公司于2014年12月22日向宝钢公司支付工程预付款163万元。施工过程中发现煤场东侧原挡土墙与干煤棚东侧基础轴线较近，经协商及论证确定采取分步分区施工措施继续施工，2015年1月28日地基隐蔽工程完工申请验收，2015年5月1日工程项目施工实际进展至土建工程结束。2015年5月18日姚电公司因雨季影响施工向宝钢公司发出工程延期停工通知，停工通知告知宝钢公司计划复工日期为2015年10月，至停工日工程项目网架安装尚在准备中。自实际开工日2014年12月16日至停工日2015年5月18日宝钢公司实际施工日共计154天，停工通知预定停工时间135天。2015年10月姚电公司数次发出函件通知宝钢公司尽快复工，宝钢公司2015年11月2日复函姚电公司，提出复工计划：于2015年11月30日完成网架起步工作，2016年1月30日前完工。但该复工计划宝钢公司实际未实施，后姚电公司又数次致函宝钢公司要求尽快复工。2016年2月3日宝钢公司致函姚电公司，承诺于2016年2月25日进场复工进行网架安装施工，计划工期115天，2016年2月4日姚电公司复函宝钢公司同意，并要求尽快完成工程。宝钢公司于2016年3月3日向姚电公司提交复工报告，姚电公司于2016年3月23日审核同意。自2015年10月19日姚电公司向宝钢公司发函要求复工至宝钢公司2016年3月23日复工，期间共计155天。宝钢公司复工后开始进行网架施工，因施工中违反安全生产规定，监理公司于2016年7月3日向宝钢公司发出暂停施工令，次日宝钢公司停止施工，此次复工后实际施工期间共计102天。2016年9月28日宝钢公司再次提出复工申请，姚电公司审核同意后宝钢公司实际未能复工，2016年11月5日宝钢公司又一次申请复工，姚电公司审核同意。此次自停工日至实际复工日期间共计125天。宝钢公司再次复工后继续施工至2016年12月30日工程竣工，2017年1月13日经姚电公司组织验收合格。此次复工至工程竣工施工期间共计55天。自姚电公司与宝钢公司合同约定开工日期2014年3月1日至2016年12月30日工程实际竣工，合计1016天，其中实际施工期间共计311天，应姚电公司要求雨季停工期间135天，因宝钢公司原因导致未进场施工及停工期间570天。姚电公司认可施工期间因春节放假29天、因天气影响施工25天，合计54天。宝钢公司实际施工期间及因宝钢公司原因未进场施工及停工期间为827天，宝钢公司所主张的因姚电公司原因导致工程延期未能依照合同约定向姚电公司要求工程延期并取得姚电公司的批准。合同履行期间，宝钢公司先后向姚电公司开具预付款及工程进度款发票金额合计1304万元，姚电公司先后向宝钢公司支付预付款及工程进度款1304万元，其中预付款163万元于2014年7月14日收到发票，于2014年12月22日支付；2015年3月20日开具2227344元发票，于2015年5月25日支付200万元、5月26日支付227344元，延期付款46天；2015年5月15日开具1959899元发票，于2015年6月29日支付，延期付款29天；2015年6月11日开具3699360元发票，于2015年8月18日付款200万元、8月27日付款69360元，余款163万元冲抵预付款163万元，分别延期付款53天、62天；2016年5月25日开具2102859元发票，于2016年6月15日付款1300300元、6月20日付款30万元、6月21日付款502559元，分别延期付款11天、16天、17天；2016年6月27日开具877091.10元发票，于2016年7月25日付款，延期付款14天；2016年9月9日开具1755519.60元发票，于2016年9月28日付款150万元、9月30日付款18500元、10月18日付款237018.60元，分别延期付款4天、6天、24天。工程竣工验收后，宝钢公司提出工程决算书，决算工程总造价1630万元，姚电公司工作人员于2018年7月4日在决算书所附《工程决算工程量确认单》中对工程量在施工期间无增减予以签字认可，但因双方对宝钢公司拖延完工需承担拖期违约金发生争议，宝钢公司未再向姚电公司开具工程款发票，姚电公司亦未再向宝钢公司支付工程款。本案所涉工程总价款1630万元扣除已经支付工程进度款1304万元，剩余应付工程款326万元。综上，宝钢公司经与姚电公司多次协商，双方因是否应在工程款中扣除拖期违约金无法达成一致，宝钢公司提起诉讼引起本案讼争。

另查明，涉案工程竣工验收后，在质保期内姚电公司发现干煤棚内排水设施（落水管）出现开裂、折断等现象，姚电公司通知宝钢公司予以维修，宝钢公司未履行保修责任，姚电公司自行对该排水设施予以维修、更换，花费维修费用16439.28元。

再查明，平顶山姚孟第二发电有限公司于2015年12月28日经工商登记机关变更登记将原企业名称变更为平顶山姚孟发电有限责任公司。

一审法院认为，宝钢公司与姚电公司所签订5#煤场干煤棚改造工程合同文件及技术协议，符合《中华人民共和国合同法》规定，应为合法有效。宝钢公司已经将涉案工程施工至竣工验收合格，依照合同约定姚电公司应当将工程总价款1630万元扣除已经支付预付款及工程进度款1304万元后的剩余应付工程款326万元支付给宝钢公司，姚电公司对此表示认可，对宝钢公司诉求姚电公司向宝钢公司支付剩余应付工程款330万元，一审法院对结算余额326万元予以支持。但宝钢公司与姚电公司因工程长期拖延施工及竣工交付发生争议，姚电公司在本案中提出反诉，主张应当在剩余应付工程款中扣除宝钢公司应当承担的拖期违约金330万元，宝钢公司辩称不是宝钢公司单方面原因导致工程拖期，不同意姚电公司反诉请求，因此，宝钢公司是否因其单方面原因导致工程拖期及应否承担拖期违约金成为本案争议焦点。对于姚电公司所主张宝钢公司未及时与姚电公司签订合同导致工程延期的主张，虽然《招投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，《合同文件》第一节通用条件第3条约定：“除非另有协议，双方应在承包商收到中标通知书后30天内签订合同协议书。承包商应按业主方拟定合同协议书格式签订并履行”，姚电公司也以函件方式要求宝钢公司尽快签约，但姚电公司在宝钢公司未及时签约的情况下并未宣布废标，仍与宝钢公司于2014年2月10日签订合同，并重新约定工程开工、竣工日期，应属于姚电公司接受宝钢公司延期签约，对此期间不应视为宝钢公司违约，一审法院对姚电公司此主张不予支持。对于姚电公司所主张合同签订后至2014年12月16日开工期间宝钢公司未依约及时开工导致工程拖期，宝钢公司辩称系因姚电公司要求将工程分包给其下属建筑公司施工及姚电公司未及时支付预付款所致，宝钢公司未能提供足以证明姚电公司强迫宝钢公司将工程分包给姚电公司下属建筑公司的证据；工程预付款依照合同通用条件30.2条、第二节专用条件第13.1．条、第13.1.1条约定宝钢公司“应在合同签订后30天内为适当的履行合同向甲方提供履约保证”，“合同签订后预付合同总价10％的预付款，但其前提条件是：承包商必须提供合同总价10％的履约保函，经业主方审核后支付预付款”，未明确预付款支付期限，宝钢公司于2014年7月14日向姚电公司提交中国光大银行股份有限公司上海分行2014年7月1日出具的《履约保函》，2014年11月10日出具《履约保函修改》，姚电公司2014年7月14日收到宝钢公司开具的预付款发票，于2014年12月22日支付，依照合同约定不能认定姚电公司逾期支付预付款；对宝钢公司上述辩称一审法院不予支持。实际开工日2014年12月16日至工程竣工日期间，虽存在因东侧挡土墙影响施工、姚电公司未及时支付工程进度款、因雨季姚电公司要求停止施工现象，但合同约定工程总工期100天（其中土建工程施工50天、网架安装施工50天），而宝钢公司实际施工期间即达311天（其中土建施工期间154天，网架施工期间157天），因宝钢公司原因未进场施工及停工期间为827天，足以认定宝钢公司投入施工力量不足、合同签订后未及时开工、两次停工后未能及时复工是导致工程工期一再拖延的主要原因。姚电公司在工程施工期间对影响工程施工因素未及时解决、未及时按照合同约定支付工程进度款是导致工程工期拖延的次要原因。对姚电公司主张施工期间宝钢公司拖延施工导致工程长期拖延及宝钢公司主张系姚电公司未提供足以保障施工条件、拖延支付工程进度款导致工程拖期的理由一审法院均予以部分支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。第一百二十条规定当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。宝钢公司在与姚电公司签订合同后，未依照合同约定组织足够施工力量进行及时有效施工，导致涉案工程严重拖期是工程拖延完工的主要原因，姚电公司未及时解决施工中遇到的技术问题及拖延支付工程进度款是导致工程拖期完工的次要原因，宝钢公司依法、依约应当承担逾期完工的违约责任，但应当适当减轻其所承担的逾期违约责任。合同文件第二节专用条件18.6条约定“工程每拖期一天，承包商需向业主方支付拖期违约金1.5万元，从工程款中扣除；拖期违约金总额限额为本合同总价格的10％”，宝钢公司拖延施工期间较长，依照合同约定应当承担更多的拖期违约金，姚电公司亦表示仅主张330万元拖期违约金，但仍超过合同约定的拖期违约金总额为本合同总价格10％限额。虽然合同文件第二节通用条件31.1条约定：“合同双方同意：上述各种相关情况为承包商严重违约，承包商愿意承担并赔偿由此给业主方带来的所有损失（包括预期利润：承包商已预见到的，业主方如期竣工后的可得利益）。此情况下的赔偿不受本合同设置的违约金上限的限制”，但该条款同时规定发包方可以解除合同，而姚电公司在宝钢公司一再拖延工期的情况下，姚电公司并未据此与宝钢公司解除合同，对于工程施工的长期化同样负有责任。因此，宝钢公司拖延施工、逾期完工所应承担的拖期违约金仍应受到合同约定最高限额限制，以合同约定总价款10％（163万元）为限更为适当，并依法、依约应在姚电公司剩余应付工程款中扣除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。宝钢公司在工程竣工后的工程质量缺陷责任期限内，所施工工程出现排水设施质量问题被姚电公司发现并告知其后，未依法、依约履行质量保证责任，姚电公司反诉请求在剩余应付工程款中扣除其维修排水设施所花费用16439.28元的请求合理，一审法院予以支持。宝钢公司虽然将涉案工程施工完毕，但结算时宝钢公司对姚电公司要求在剩余应付工程款中扣除拖期违约金的合理要求未予接受，导致双方发生发生争议，且宝钢公司未向姚电公司开具剩余应付工程款发票，依照约定未达到工程款支付条件，姚电公司有权拒绝支付剩余工程款，对宝钢公司诉求姚电公司向宝钢公司支付2018年7月4日工程决算之日起至清偿剩余应付工程款之日的工程款利息，一审法院不予支持。现姚电公司应向宝钢公司支付剩余工程款1613560.72元｛326万元-163万元（1630万元×10％）=1630000元-16439.28元｝，宝钢公司起诉部分有理，一审法院予以支持。综上，一审法院判决如下：一、姚电公司于本判决生效后十五日内向宝钢公司支付工程款1613560.72元；二、驳回宝钢公司其他诉讼请求。三、驳回姚电公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费33952元，由宝钢公司负担16976元，姚电公司负担16976元；反诉受理费16600元，由宝钢公司负担8300元，姚电公司负担8300元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院与一审法院查明事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点为：宝钢公司是否应当承163万元的担违约责任。对此，本案评析如下：

一、关于宝钢公司是否应当承担违约责任问题。宝钢公司上诉认为，尽管存在工期延误的情形，但其原因不在宝钢公司，故宝钢公司不应承担违约责任。对此，本院认为，宝钢公司和姚电公司签订的施工合同第一节《通用条件》第1.1.15约定：“‘开工日期’指根据规定由业主方发出通知的工程开工日期。”第二节《专用条件》第1.1.15约定：“‘开工日期’指2014年3月1日。”该节第1.1.16约定：“‘竣工时间’指2014年6月30日。”根据该约定，宝钢公司应当于2014年3月1日开工，并在2014年6月30日竣工；双方签订的《技术协议》约定施工工期为100日历天。但事实上，宝钢公司于2014年12月1日提交开工报告，并于同月16日正式开工，中间延误9个月零16天。尽管宝钢公司提供了其发给姚电公司的上级主管机构的函件，但姚电公司并未予以认可，且无其他证据佐证，故关于该段延误时间，不应当予以扣除，宝钢公司应对该段延误期限承担违约责任。

宝钢公司于2014年12月16日开工后，至2016年12月30日工程竣工，中间施工时间长达2年零15天，远远超出合同约定的工期。在该段施工时间中，姚电公司认可2015年5月18日始至2015年10月18日的雨季停工时间，对该段共计5个月153天的工期延误，应当予以合理扣除。2015年10月19日及2015年10月29日，姚电公司分别向宝钢公司发传真，要求复工；2015年10月30日，姚电公司再次向宝钢公司发函，要求恢复施工；2015年11月2日，宝钢公司通过传真方式向姚电公司回复；2016年1月21日，姚电公司以传真方式再次催促宝钢公司进行施工；2016年2月3日，宝钢公司以传真方式回复姚电公司，计划于2016年2月25日组织项目负责人、项目管理人员及部分施工工人进场并善相关手续；2016年3月3日，宝钢公司提交复工报告。从上述往来双方往来函件可知，自2015年10月19日，姚电公司已经要求宝钢公司恢复施工，最迟至2016年3月3日，共计4个月零14天，宝钢公司并未进行实际施工。截至2016年3月3日，扣除合同约定的工期100天及雨季停工期间153天，合计253天应当予以合理扣除外，宝钢公司对下余延误的并未提供充分证据证明应予以合理扣除，故宝钢公司应当对该段时间的工期延误承担责任。

自实际恢复施工的2016年3月28日起，至2016年12月30日工程竣工，时间超过9个月。在该段时间内，宝钢公司未提供证据证明其按照合同约定向姚电公司书面申请工期顺延，也未提供充分证据证明其有合理理由延迟施工，故宝钢公司应当对此承担违约责任。按照谁主张谁举证的民事诉讼举证规则，姚电公司证明宝钢公司未在合同约定的100天工期内施工完毕，即完成举证责任；宝钢公司如要免责，则需要举证证明其未按照约定的工期施工完毕，具有合同依据或法定理由，如果宝钢公司不能举证证明，则应承担举证不能的法律后果。本案中，宝钢公司并未提供充分证据证明其拖延工期具有合同依据或法定免责事由，故应当承担相应法律责任。

综上分析，扣除合同约定的工期100天、雨季停工153天及因春节放假、天气影响等原因54天，合计307天，下余700多天为宝钢公司实际施工的时间及工期延误的时间，该时间远远超过双方合同约定的工期100天。即使按照宝钢公司的意见，将合同约定的开工日期即2014年3月1日至2014年12月16日之间的时间共计286天予以扣除，宝钢公司仍然有大约400天的施工时间，该时间亦远远超过合同约定的工期100天。按照常理判断，宝钢公司作为专业的施工企业，应当在工程招标投标阶段即对工程的总体概况作出评估，更应该对工程施工中可能遇到的各种专业难题及自身能否顺利解决该困难作出合理预估，然后再进行投标并签订相应的合同。施工合同一经签订，便足以说明宝钢公司已经对施工过程中可能会出现的问题有相应的解决方案并能够严格按照合同约定的工期进行施工。基于此分析，宝钢公司上诉主张的超过约定施工期限的理由，违反常理，不能成立，故应当承担违约责任。

二、关于宝钢公司承担违约责任的数额问题。宝钢公司和姚电公司签订的施工合同第二节《专用条件》第18.6约定：“工程每拖期一天，承包商需向业主方支付拖期违约金1.5万元，从工程款中扣除；拖期违约金总额限额为本合同总价格10%限额。”根据该条约定，作为承包商的宝钢公司应当按照每天1.5万元，总额不超过合同总结格10%限额的标准给付违约金。由于该条已经对违约金的具体数额作出限制性规定，而并非严格按照拖期一天支付1.5万元的标准计算，一审判决结果也未突破合同约定的违约金上限，故宝钢公司上诉主张一审判决认定违约金过高的理由不能成立。

宝钢公司上诉主张姚电公司超过诉讼时效主张违约金。对此，本院认为，在本案中，姚电公司的违约金主张属于不向宝钢公司支付工程款的抗辩理由，而非反诉理由。事实上，姚电公司以拒付下余工程款的方式来行使其权利，故不存在违约金主张超过诉讼时效的问题。综上，宝钢公司的上述理由不能成立。

综上所述，宝钢工程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19470元，由宝钢工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　郭国会审判员谢小丽审判员李泉钦

二〇二〇年二月二十四日

法官助理雷东

法官助理孔宪宇

书记员张皓硕书记员吕翼鹏