广东首耀新能源科技发展有限公司、某某劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤20民终5348号

上诉人（原审被告）：广东首耀新能源科技发展有限公司，住所地广东省中山市横栏镇永兴工业区永谊三路**之**（住所申报）。

法定代表人：高冬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑雅铟，广东广瀚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈健明，广东广瀚律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年2月2日出生，汉族，住江西省宜春市宜丰县。

上诉人广东首耀新能源科技发展有限公司（以下简称首耀公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初1415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

首耀公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审不予认定***的试用期工资标准为2500元/月，无视简历表上的记载，适用指导工资标准属认定事实错误。***在入职时填写了简历表，其中载明了试用期工资标准为2500元/月，***主张的未付工资是处于试用期间，因此应当以当时双方认定的工资标准认定，首耀公司已完成了举证责任。虽***辩称是7500元不是2500元，但根据日常书写常理，该字迹中的“2”的比例明显符合日常书写习惯，不可能被看作是“7”。首耀公司认为该点认定不存在争议，不属于首耀公司无法举证的情形，因此不应当贸然适用指导工资标准作为认定，一审认定事实不清，适用法律错误。由于工资标准认定有误，故工资差额的认定也因此不符合事实，应当予以纠正。二、是***自己提出的辞职，且在试用期间未符合公司要求，因此首耀公司无需支付补偿金。***在广东省中山市中级人民法院撤销劳动争议仲裁裁决的诉讼中认可了微信聊天记录的真实性，但在一审中又不予确认，是违反了禁言原则，应当以其第一次陈述为准。再者，从微信聊天中可见是***自己提出的离职，同时《业务提成办法》中其确认签名，虽其不确认后面几页的内容，但从内容上看明显除了第一页还有其他未完内容，***无法提供其他相反证据应当认定首耀公司的证据。综合上述两点，可见是***自行提出离职，且在试用期间未达到首耀公司的用工要求，因此首耀公司不应承担支付补偿金的责任。综上，一审认定事实明显错误，请求二审法院查清事实，依法改判。

***辩称，1.首耀公司2018年5月9日周三10:43分的微信和钉钉公告“新业务员***因没有出差费用，目前没有离开驻地前往工作地，今日口头辞职，已批准”，“当天被移出群聊”，2018年5月9日08:52分外勤打卡地显示为“广东中山市石歧区街道厚兴直街8号，正常上班”。由此证实***当天并未在公司办公，故***没有向首耀公司总经理赵彦明口头提出离职。当天首耀公司没有接到***的电子邮件或书面申请以及任何微信主动联系，更没有任何证据支持或旁证显示***有口头提出离职事实。2.事实恰好相反，2018年5月9日首耀公司总经理赵彦明致电***，电话口头通知解雇***，然后于10:41分、10:43分别发出微信和钉钉公告，而没有***任何电话呼出和口头提出离职记录。如果是真实的***口头提出离职，那首耀公司总经理赵彦明也只需当面口头回复即可。3.首耀公司认定***的入职日期依据是***于2018年3月25日填写的员工入职表上赵彦明记载的4月5日，事实绝不是4月5日，实际工资为7500元/月，也绝不是2500元/月。实际情况是2018年3月25日中山领航人才市场于中山体育馆现场举办人才招聘大会，首耀公司参加并公布大型海报公告现场邀约招聘“业务主管6名，待遇为8000-12000元/月，要求能够适应长期出差驻外。”当天实际通过初试合格并填写入职登记表的只有***一人，本来当天约定下午到首耀公司复试，但因为意外原因***于第二天即2018年3月26日才到首耀公司复试，并于2018年3月26日入职。而初试人才市场约定的岗位及待遇均与公布海报邀约内容一致，只是说底薪8000元/月，只适用于试用期一个月后及驻外出差期间，另还加业务提成和驻外补贴，实际月收入近12000元/月。但试用及培训期一个月内只能按7500元/月计算，没有业务提成及任何补贴，只发放7500元/月底薪。***表示同意及愿意接受所以才填写入职登记并于第二天（2018年3月26日）参加复试并正式入职。4.***入职岗位及应聘岗位均为业务主管，海报邀约公告并没有业务员岗位，2018年3月26日（笔误为2008年3月26日）***《申请报告》内容及审批经办人签名确认，“赵彦明、王斌、***”3人名片实物及统一印刷印制单据均可证明***岗位为“业务主管”。2018年4月28日9:54分***主叫呼出13秒的采购经办人“采购主管首耀王斌132××××****,2018年4月28日16:39分、10:16分的微信“本人现通讯号188××××****”，“微信识别号”，“王斌已发！即收”，4月28日16:52分王斌回复“收到”，以及3月26日《申请报告》均可证实岗位职务。2018年4月5日***只是发了一个07:01分的清明信卡给首耀公司，因为4月5、6、7日全公司放假三天，不仅首耀公司员工，整栋工业楼几个公司共500多员工全体放假三天，另4月5、6、7日属国家法定节假日及周休息日，还因工业楼广西籍员工居多，且广西员工风俗清明节大多请假回乡祭祖，因此也属被迫放假三天。三天内全工业楼停膳，停水，停电，没有任何上班开工状况。首耀公司位于工业楼五楼，与工业楼共用一个员工饭堂一个供水、供电系统，以上事实有工业楼视频监控，门岗记录，及放假通告佐证。首耀公司认定2018年4月5日入职单方面记载没有任何事实依据，且从双方提供的微信截图显示：不仅没有4月5、6、7日的微信联络，更没有2018年3月27日至4月5日之间的任何联络，也没有期间的任何通信电话和邮件录取录用通知。所以，只能有一种可能：那就是***确实正式于2018年3月26日就入职，并当天正式进入试用培训及学习工作之中。2018年3月26日《申请报告》的真实性，合法性、关联性一致，签名审批及经办人千真万确，没有任何虚构与伪造，这也是首耀公司为何一直否认歪曲却不敢申请司法鉴定的真正原因。因此《申请报告》具备完整的法律效力，是首耀公司责任人真实意思表示。5.另“4月18日15:05分,19日8:13分,4月26日14:40分，首耀公司发送微信截图均可证实***培训试用期学习培训及截止期正好一个月。4月26日后首耀公司对***业务能力水平进行考核合格后决定进行业务范围和负责区域的市场划分，并于5月1日节假日后的5月5日8:15分开会讨论具体划分地区，后初步划分***担任陕西及内蒙古西部地区市场负责人，并要求认真熟悉和了解市场及前期调研，并于当天确认后，签名订立《市场范围及责任目标》与《业务提成和补贴及奖罚薪酬方案》，且要求尽快赶赴市场履职。***自2018年3月26日至5月5日入职不足两个月，首耀公司未发过工资，(首耀公司规定：所有新员工第一个月工资冻结，工作满两个月方可发放）。虽然***愿意接受公司工作安排及出差驻外要求，但业务差旅费用严重不足，无法前往驻外工作地，因此5月4日***提出借支业务出差费用，但首耀公司负责人赵彦明不同意。实际首耀公司2018年5月5日前业务出差费用一直都是由财务借支和垫付的，月底业务人员回公司后统一报账用发票冲抵的，但从5月5日起却突然开会宣布取消，而且又不发正式文件，因此5月6日起***申请要求留在广东市场负责，当时首耀公司负责人赵彦明也未反对，并默认考虑一下。谁知四天后的2018年5月9日10:31分却正式答复“***必须去陕西内蒙古市场驻外出差，业务费用自理，暂不借支，还威胁必须于3天内到职，否则降薪解雇。”因此电话口头协议不成，通知***三日内办理离职手续接受解雇处理。因而***实际于2018年5月9日当天被正式解雇，而且首耀公司一直未与***签订劳动合同，亦未为***缴纳社会保险。6.首耀公司自2018年5月4日拒绝借支业务费用起，一直企图利用各种手段和不平等地位逼迫***接受无借支差旅业务费情况下去陕西及内蒙古地区市场，否则必须接受降薪或者解雇的不公平协议，但***同意长期出差驻外，也愿意去所安排市场履职，但必须借支或垫支业务差旅费用，否则拒不接受。首耀公司还利用法律程序设置及司法审判时限空间的漏洞，故意拖欠延长支付劳动报酬的时限，违法解雇***，拒不支付***的劳动报酬，拒不为***缴纳社会保险。

***向一审法院起诉请求：1.判决首耀公司向***支付2018年3月26日至同年5月9日的底薪12000元；2.判决首耀公司向***支付2018年4月25日起30天后未签订劳动合同二倍差额4400元；3.判决首耀公司向***支付违法解除劳动合同的赔偿金8000元；以上合计24400元。

一审法院认定事实：***入职首耀公司处，双方没有签订劳动合同，首耀公司未为***购买社会保险。

***于2018年5月17日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、首耀公司支付***2018年3月25日至同年5月9日底薪12000元；二、首耀公司支付***2018年4月25日至同年5月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额4400元；首耀公司支付***违法解雇的赔偿金8000元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月13日作出中劳人仲案字〔2018〕1894号仲裁裁决，终局裁决：一、首耀公司须于该裁决生效后即支付***2018年4月5日至2018年5月9日期间的工资5713.17元；二、2018年5月5日至2018年5月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额816.17元；三、违法解除劳动关系的赔偿金4897元，以上合计11426.34元。首耀公司在2018年9月5日向中山市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决。中山市中级人民法院于2018年12月21日作出（2018）粤20民特229号民事裁定书，裁定撤销广东省中山市劳动人事争议仲裁委员会中劳人仲案字〔2018〕1894号裁决。***不服该民事裁定，于法定期限内向一审法院起诉。

***主张其于2018年3月26日入职首耀公司，任业务主管，试用期工资为7500元/月，并提交微信聊天记录截图打印件、申请报告、名片及海报照片打印件拟予证实。首耀公司不确认***主张，辩称***于2018年4月5日入职，任业务员，试用期两个月，试用薪资2500元/月，试用期后基本工资＋奖励500元/月（工作态度和精神状态）＋提成＋年度奖励。首耀公司对***提交的微信聊天记录截图打印件中2018年3月25日的截图、申请报告、名片及海报照片打印件真实性均不予确认，辩称***提交的微信聊天记录的截图有删减，3月25日***称遇上撞车并未前往首耀公司处面试，至3月26日，***到首耀公司面试，但当天并未决定录取***。首耀公司辩称申请报告中所有内容，包括审批经办人这些字迹明显是由***一人书写的，报告上王斌、宁美妍的签名是***问该两员工的名字，然后写在纸上给***的，况且这也与日常习惯不符，***为了本次的诉讼，自行添加内容，落款日期是2008年3月26日。关于名片首耀公司认为***是试用期员工，其并没有印发相应名片。为此，首耀公司提交广东首耀新能源科技发展有限公司业务提成办法（以下简称业务提成办法）、个人简历及微信聊天记录和通话详情拟予证实。***对个人简历予以确认，对微信聊天记录和通话详情不予确认，对业务提成办法只确认有其签名的那一页。经查，申请报告，名片反映首耀公司***为业务主管等字样。海报照片打印件反映招聘业务主管6名，待遇8000-12000元/月，要求能够适应长期出差驻外。个人简历反映***，到职日期2018年4月5日，适用薪资2500元，经理签字处有赵彦明签名字样，签字日期为2018年4月5日，填表人签字处有***签名字样，签字日期为2018年3月05日。业务提成办法反映共三页，其中第一页有***签名字样，第三页落款日期为2018年5月1日。首耀公司提供的微信聊天记录截图反映2018年3月25日早上11:01“我是***！上午撞车了！，情况如何？请复！！”。

一审法院认为，关于***入职时间的问题。首耀公司提交个人简历及微信聊天记录截图拟证明***2018年3月25日当天并未到其处进行面试，而是于2018年3月26日才面试，后***于2018年4月5日正式上班。***在庭审中对个人简历及微信聊天记录截图予以确认，其主张个人简历填写日期是笔误，正确日期应为2018年3月25日，后***于2018年3月26日面试并入职。但经***及首耀公司确认的微信截图中并未反映有2018年3月27日至2018年4月4日期间的微信聊天记录，且***亦提交任何依据证明其在上述时间段有上班的事实。另***主张的上班情况与首耀公司提交的证据所反映的情况相互矛盾，其亦未能提供其他证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，***应承担举证不足的不利后果，故一审法院对***的主张不予采信，并认定***入职时间为2018年4月5日。

关于***工资标准的问题。首耀公司主张***试用期月工资标准为2500元，并提交个人简历及业务提成办法拟予证实，但个人简历中试用薪资部分为首耀公司负责填写，且业务提成办法于2018年5月1日制定。对此，***不确认个人简历及业务提成办法，并提交海报照片打印件拟予证实其工资为8000-12000元，但首耀公司不予确认，***亦未能提交其他证据证明其工资标准。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条及《广东省工资支付条例》第八条的规定，参照《中山市2017年部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位》中营销员的中位数4897元，并以此作为***月工资标准。由于首耀公司未支付***2018年4月5日至同年5月9日的工资是事实，根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条规定，首耀公司应支付***2018年4月5日至2018年5月9日工资5713.17元（4897元/月÷30天×35天）。

关于违法解除劳动合同的问题。首先，首耀公司主张***在职期间没有签到，仅仅在钉钉软件上进行考勤，***以首耀公司拒垫支费用为由不到驻外工作地工作，亦未有完成基本任务，后***就口头提出辞职，***对此不予确认，认为首耀公司是违法与其解除劳动合同，但***提交的微信聊天记录截图无法显示首耀公司违法辞退***，其亦未提交其他依据证明首耀公司违法将其辞退，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，***应承担举证不能的不利后果，故一审法院对***关于首耀公司违法解除双方劳动关系的主张不予采信，对***诉求的违法解除劳动关系赔偿金不予支持，并认定首耀公司于2018年5月9日与***解除劳动关系。虽***与首耀公司对解除劳动关系的原因各有主张，但双方均未提交任何依据予以佐证，故根据公平合理的原则，一审法院认定由首耀公司提出且经双方协商一致解除劳动关系。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，首耀公司应支付***解除劳动关系的经济补偿金2448.5元（4897元/月×0.5个月）。

关于未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，除劳动关系存续期间的劳动报酬外，其余劳动争议申请仲裁的时效为一年，而未签订劳动合同的双倍工资差额不属于劳动报酬，但***于2018年5月17日已就未签订劳动合同的双倍工资差额提起劳动仲裁申请，由于一审法院上述已认定***于2018年4月5日入职，最后工作至2018年5月9日。故***关于2018年5月5日至2018年5月9日期间未签订劳动合同的加倍工资差额的请求未超过法定仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，首耀公司最迟应于2018年5月5日前与***签订劳动合同，庭审中首耀公司确认未与***签订劳动合同，也未及时与***终止劳动关系，故首耀公司应支付***2018年5月5日至2018年5月9日期间未签订劳动合同的加倍工资。即首耀公司应支付***2018年5月5日至2018年5月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额816.17元（4897元/月÷30天×5天）。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《广东省工资支付条例》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、首耀公司应于判决生效之日支付***2018年4月5日至2018年5月9日期间的工资5713.17元；二、首耀公司应于判决生效之日支付***2018年5月5日至2018年5月9日期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额816.17元；三、首耀公司应于判决生效之日支付***解除劳动关系的经济补偿金2448.5元；四、驳回***其他的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。

二审中，双方当事人均未提供新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院另查明，一审中，首耀公司提供的微信聊天记录显示：2018年5月9日，首耀公司总经理赵彦明在“首耀办公”微信群发通知称“新业务***因没有出差费用，目前没有离开驻地前往工作地。今日提出口头辞职，已批准!”办公软件钉钉发出公告通知：“新业务***，因没有出差费用，尚未离开驻地前往工作地。今日提出口头离职。公司已批准，特此通知!”

本院认为，本案为劳动合同纠纷。本案二审争议的焦点为：一、***的月工资标准；二、首耀公司是否应支付***解除劳动合同的经济补偿金。

一、关于***月工资标准的问题。首耀公司提供的个人简历中试用薪资部分为首耀公司负责填写，其手写部分并不能显而易见地显示为“2500元”，而业务提成办法于2018年5月1日制定，迟于***的入职时间2018年4月5日，故一审判决不采信首耀公司认为***试用期月工资标准为2500元的主张并无不妥。由于双方均无法举证***的月工资标准，一审判决参照《中山市2017年部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位》中营销员的中位数，认定***月工资标准为4897元亦无不妥，本院予以维持。对首耀公司上诉认为***工资标准应为2500元/月的主张，本院不予支持。

二、关于首耀公司是否应支付***解除劳动合同经济补偿金的问题。首先，由于首耀公司并未与***签订书面劳动合同，亦未提供证据证明双方曾约定试用期，故对首耀公司上诉认为***在试用期未达到用工要求的主张，本院不予支持。其次，首耀公司主张***口头提出辞职，但其提供的微信聊天记录及办公软件钉钉公告的内容，仅是其单方的陈述，而***不予确认，且认为是首耀公司口头将其解雇。由于双方提供的证据均不能证明双方解除劳动关系的原因，一审判决根据公平合理原则认定由首耀公司提出且经双方协商一致解除劳动关系并无不妥，本院予以维持。对首耀公司上诉认为无须支付解除劳动关系经济补偿的主张，本院不予支持。

综上所述，首耀公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由广东首耀新能源科技发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　瑄

审判员　钟平春

审判员　王小红

二〇一九年十一月一日

书记员　杨绮琪