江苏星亚新能源科技有限公司与太阳雨集团有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏07民终2165号

上诉人（原审原告）：江苏星亚新能源科技有限公司（原名称镇江星亚新能源科技有限公司），住所地江苏省扬中市三茅街道江洲南路173号。

法定代表人：许星，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈洪平，江苏朱方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：太阳雨集团有限公司，住所地连云港市瀛洲南路199号。

法定代表人：徐新建，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。

原审第三人：常州市东享太阳能设备有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇博爱新村5栋。

法定代表人：曹春娣，该公司总经理。

原审第三人：周东晓，男，汉族，1969年4月7日生，户籍所在地江苏省溧阳市。

上诉人江苏星亚新能源科技有限公司（以下简称星亚公司）因与被上诉人太阳雨集团有限公司（以下简称太阳雨公司）、原审第三人常州市东享太阳能设备有限公司（以下简称东享公司）、周东晓承揽合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2017)苏0706民初2157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，上诉人星亚公司的诉讼代理人陈洪平，被上诉人太阳雨公司的诉讼代理人朱晓冬到庭参加诉讼。原审第三人东享公司、周东晓经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理。本案现已审理终结。

上诉人星亚公司的上诉请求：1.请求依法撤销(2017)苏0706民初2157号民事判决书，支持本公司的诉讼请求；2.上诉费由太阳雨公司承担。事实和理由：一、一审认定“周东晓的行为依法构成对星亚公司的表见代理”，属故意曲解事实和法律。根据《合同法》第四十条的规定，构成表见代理必须符合两个基本要件：1.行为人以被代理人名义从事民事行为；2.行为人的行为有充分的表象使相对人相信行为人具有代理权。本案，周东晓在新城公司旗下的三家公司拿款根本不构成对星亚公司的表见代理：1．周东晓是以太阳雨公司的名义，而不是以本公司的名义在新城公司旗下的三家公司拿款。太阳雨公司与新城公司有太阳能业务总包的合同关系，而星亚公司与新城公司没有合同关系，新城公司不可能将总包款支付给星亚公司，只可能将款支付给合同的当事人太阳雨公司，一系列的证据均证实，周东晓拿款时，是以太阳雨公司代理人身份取款，没有以本公司名义从事民事活动，相关行为后果不应由本公司承担；2.本公司虽与东享公司有合作关系，但此合作关系双方从来没有向外界披露，没有任何表象使第三人认为周东晓是本公司的代理人。（1）周东晓是东享公司员工，同时又是太阳雨公司该三笔业务的负责人，但不是本公司员工，任何第三人不可能认为周东晓的行为代表上诉人；（2）在一审法院第二次开庭时，太阳雨公司也陈述，他们向公安机关报案后通过侦查才发现了这份《项目合作协议》，此陈述表明在合同履行过程中，没有第三人知道本公司与东享公司的业务合作关系。因此，周东晓的行为不构成对本公司的表见代理，相反，对新城公司而言，周东晓的行为构成对太阳雨公司的表见代理，其行为后果应由太阳雨公司承担，即周东晓拿到款项，视为太阳雨公司收到总承包款（否则太阳雨公司也不会向公安举报周东晓挪用资金，而会向法院起诉要求新城公司支付总承包款）。二、一审判决完全违背了合同相对性的规定，属故意枉法裁判。本公司与太阳雨公司之间有施工分包协议，本公司完成了合同义务，太阳雨公司理应向本公司支付安装款。在太阳雨公司与新城公司之间三笔业务关系中，周东晓是太阳雨公司的负责人，太阳雨公司的总承包款，被周东晓私拿，这是太阳雨公司与周东晓之间的内部关系，根据合同相对性原则，此内部关系不影响本公司与太阳雨公司之间的合同关系，更不应成为太阳雨公司不按合同约定支付安装款的理由。综上，一审判决查清了基本事实，但又故意曲解查清的基本事实和法律规定，以此千方百计为太阳雨公司逃脱法律责任，严重损害了本公司合法权益，请求二审法院公正判决。

被上诉人太阳雨公司二审辩称，对于上诉状第一点，我方认为是正确的，周东晓是代表星亚公司进行了太阳能安装，在我公司与星亚公司之间我们认为周东晓是代表星亚公司的，周东晓从开发商处冒领的所有太阳能货款和安装费，我们向公安报案的损失是我们的货款，但是安装费我们认为是周东晓应得的，所以我们没有主张。虽然从开发商角度看，周东晓在现场施工是代表太阳雨公司，但并不排除我们公司与星亚公司之间周东晓是代表星亚公司的。从付款条件看，货款并没有到我公司账上，所以我公司不具备付款条件，因为周东晓的诈骗行为付款条件不成立。

原审第三人东享公司、周东晓二审未作陈述。

星亚公司向一审法院起诉请求：1、判令太阳雨公司给付安装款950484元并支付星亚公司律师费53000元；2、本案诉讼费用由太阳雨公司承担。

一审法院认定事实：一、太阳雨公司以第三人周东晓作为责任人，与开发商之间发生太阳能热水器买卖和安装合同关系。

1、2014年8月2日，太阳雨公司（乙方）与案外人常州悦盛房地产发展有限公司（甲方）签订一份《太阳能热水器合同》，就乙方向甲方常州春天里8、9、12、13、16、17、19、20#工程供应太阳能热水器事宜达成以下条款：甲方购买乙方太阳能热水器468台，价格879840元（数量按实结算），交货时间按甲方指定时间，乙方责任联系人为周东晓。合同还就其他事项进行了约定。

2、2015年4月7日，太阳雨公司（乙方）与案外人南京新城允升房地产有限公司（甲方）签订一份《太阳能热水器买卖安装合同》，就乙方向甲方南京香溢紫郡六期B区工程供应并安装太阳能热水器事宜达成如下条款：甲方购买乙方536台太阳能，合计价款1007680元（数量按实结算），甲方以银行转账的方式向乙方支付合同相应的价款，甲方应提前10天通知乙方交货，甲方如需补货的，应提前20天通知乙方，交货地点为南京香溢紫郡六期B区施工现场，开工日期为2015年3月15日至2015年4月15日，乙方指定施工管理责任人周东晓。合同还就其他事项进行了约定。

当日，太阳雨公司（乙方）又与案外人昆山新城创宏房地产有限公司（甲方）签订一份《太阳能热水器买卖安装合同》，就乙方向甲方昆山香溢紫郡二期B区工程供应并安装太阳能热水器事宜达成以下合同条款：甲方购买乙方太阳能热水器232台，价格436160元（数量按实结算），甲方以银行转账的方式向乙方支付合同相应的价款，甲方应提前10天通知乙方交货，甲方如需补货的，应提前20天通知乙方，交货地点为昆山香溢紫郡二期B区，开工日期为2014年11月10日至2014年12月10日，乙方指定施工管理责任人为周东晓，合同还就其他事项进行了约定。

上述三份合同均约定太阳能热水系统验收合格办理移交手续后，乙方凭甲方代表出具的证明至甲方财务部成本条线办理结算手续，开具发票经甲方内部流转后15个工作日内交付至结算金额的95%，余款5%作为质保金，自工程集中交付业主之日起整三年无质量问题，凭小区物业服务中心出具的质量证明15个工作日内一次性结清。

上述事实，有《太阳能热水器合同》、《太阳能买卖安装合同》等证据以及双方当事人和第三人的当庭陈述予以证实。

二、星亚公司与太阳雨公司之间发生涉案太阳能热水器安装施工分包合同关系。

1、2015年3月15日，星亚公司就上述常州春天里二期项目的太阳能热水器安装工程，在一份太阳雨公司作为甲方、星亚公司作为乙方的《施工分包协议》上盖章确认，该协议约定：乙方负责常州春天里二期太阳能买卖安装项目的施工安装、售后服务及账务结算，乙方应向甲方提供该项目的建筑安装发票进行结算，本项目安装费用合计359892元，如安装台数发生变化，按实际安装台数计算；甲方授权乙方以甲方的名义与常州悦盛房地产发展有限公司签订合同。协议还就其他事项进行了约定。太阳雨公司于当月21日盖章确认。

2、当日，星亚公司就上述南京香溢紫郡六期B区太阳能安装工程，又在第二份太阳雨公司作为甲方、星亚公司作为乙方的《施工分包协议》上盖章确认，该协议约定：乙方负责南京香溢紫郡太阳能买卖安装六期B区项目的施工安装、售后服务及账务结算，乙方应向甲方提供该项目的建筑安装发票进行结算，本项目安装费用合计412184元，如安装台数发生变化，按实际安装台数计算；甲方授权乙方以甲方的名义与南京新城允升房地产有限公司签订合同。协议还就其他事项进行了约定。太阳雨公司于同年4月7日盖章确认。

3、当日，星亚公司就上述昆山香溢紫郡二期B区太阳能安装工程，在第三份太阳雨公司作为甲方、星亚公司作为乙方的《施工分包协议》上盖章确认，该协议约定：乙方负责项目的施工安装、售后服务及账务结算，乙方应向甲方提供该项目的建筑安装发票进行结算，本项目安装费用合计178408元，如安装台数发生变化，按实际安装台数计算；甲方授权乙方以甲方的名义与昆山新城创宏房地产有限公司签订合同。协议还就其他事项进行了约定。太阳雨公司于同年4月7日盖章确认。

上述三份协议均约定，若客户方不打款或打款不够其订货的金额，则乙方必须先将足额的货款打到甲方账户后，甲方方下单生产、发货，合同中各种款项，客户方必须先打到甲方指定的账户上，由乙方开具建筑安装发票后返还乙方，乙方负责项目发包方的账款催收，对于乙方超出甲方规定的免费保修期限和各种规定的乙方须向甲方出具书面保证书，超出的免费保修年限由乙方自己承担，甲方不承担任何责任，违约方要承担守约方为维护权利支出的交通费、住宿费、律师费、诉讼费。

上述事实，有《施工分包协议》、星亚项目明细表、公安机关调查笔录等相关证据以及双方当事人和第三人的当庭陈述予以证实。

三、星亚公司与第三人东享公司发生涉案太阳能安装工程项目合作关系。

2015年3月21日，周东晓代表东享公司（乙方），与星亚公司（甲方）签订一份《项目合作协议》，该协议第一条约定：双方自愿就江苏新城房地产公司名下的太阳雨公司太阳能采购项目进行合作，星亚公司与太阳雨公司于2015年3月15日签订施工分包协议（详见合同），常州春天里二期利润145337.6元，南京香溢紫郡六期利润166454.8元，昆山香溢紫郡二期B区利润72047.6元，上述利润双方一致认可，不得改变，如今后产生的相关费用均不得核减该利润；第二条约定甲方的责任：1、新城与太阳雨公司业务沟通、协调，2、甲方负责支付项目合作过程中所需的安装下包费用519120元，其中40万元在合同签完第二日支付20万元，2015年4月10日支付20万元，其余在项目完工，工程款下来再支付119120元，3、在新城的付款到太阳雨公司后，开安装票提款，甲方收到款项后第一时间按约定利润5/5分成；第三条约定乙方的责任：1、负责与新城地产和太阳雨公司的业务沟通、协调，2、负责项目安装过程，包括交底、订货、收货、安装、验收、交付、维保等一切与工程实施有关的工作，乙方在施工过程中的一切安全责任由乙方自己承担，3、负责本项目的售后服务（3年质保）工作，4、积极协调工程回款，因乙方因素造成此工程未能及时验收而带来的一切损失均由乙方承担，并赔偿由此给甲方带来的损失。双方还就其他事项进行了约定。东享公司和星亚公司均在该协议上盖章。

上述事实，有《项目合作协议》、公安机关调查笔录等证据以及双方和第三人的当庭陈述予以证实。

四、第三人东享公司与周东晓之间存在股东关系。

东享公司成立于2009年2月19日，注册资本50万元，周东晓及其妻子曹某甲分别出资40万元（80%股份）和10万元（20%股份），由周东晓担任法定代表人。工商注册变更登记资料显示:2015年7月1日经股东会决议，周东晓、曹某甲分别与史某甲签订股权转让协议，将二人名下的股权分别以40万元和10万元的价格转让给史某甲并于次日办理了公司变更登记手续；2016年6月14日，史某甲又将其股权以50万元的价格转让给曹春娣并于同年6月29日办理了公司变更登记手续。

上述事实，有东享公司登记注册和变更登记资料、股东会决议、股权转让协议等相关证据以及第三人的当庭陈述予以证实。

五、涉案合同、协议履行情况。

上述三份太阳能热水器买卖和安装合同及施工分包协议签订后，太阳雨公司向合同的购买方发送了太阳能热水器；星亚公司依据与东享公司合作协议的约定，分别于2015年3月24日、4月10日和13日、5月19日向周东晓在建设银行的银行卡转款10万元，合计40万元；周东晓收到该款后，代表东享公司完成了与星亚公司的合作义务，组织施工安装了涉案太阳能，其中常州春天里二期工程安装的太阳能为468台（与买卖安装合同约定的数量一致），昆山香溢紫郡二期B区工程安装的太阳能为232台（与买卖安装合同约定的数量一致），南京香溢紫郡六期B区工程安装的太阳能为553台（比买卖安装合同约定的数量多17台，对于增补17台太阳能的安装费用星亚公司表示在本案中不予诉求）。

上述太阳能热水器安装结束后，周东晓以太阳雨公司的名义与常州悦盛房地产发展有限公司、南京新城允升房地产有限公司、昆山新城创宏房地产有限公司分别进行了涉案太阳能热水器买卖和安装工程结算，上述三公司分别扣除质保金43535.48元、50384元、21438.5元后，均以太阳雨公司作为收款人，于2015年10月8日和同年9月18日、9月15日分别出具金额为827174.16元和957296元以及407320元的汇票。周东晓以太阳雨公司的名义将上述三张汇票领取，并用私刻的太阳雨公章和法定代表人徐新建个人私章，将三张汇票的款项背书到自己名下并存入其在建设银行溧阳昆仑支行的借记卡内，后被周东晓陆续支付使用。为此，太阳雨公司向公安机关报案，2016年1月19日，连云港市公安局海州分局立案侦查。

上述事实有太阳雨公司与周东晓结算清单二份、星亚公司向周东晓私人账户存款40万元的4份凭证、施工人员郭某甲在东享公司的领款凭证二份和郭某甲的当庭证言以及相关工程的结算凭证、汇票、进账单、周东晓银行卡的交易明细、公安机关立案资料、周东晓本人在公安机关的陈述、出具汇票公司相关人员的证言及其他证据证实。

一审法院认为，星亚公司与太阳雨公司签订的《施工分包协议》和星亚公司、第三人东享公司签订的《项目合作协议》系各方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。第三人周东晓在与星亚公司合作期间，作为隐名合作方东享公司的法定代表人，实际组织涉案太阳能热水器的安装工程施工，并与房地产开发公司办理工程结算，作为太阳雨公司，有理由相信周东晓的行为代表了星亚公司；周东晓通过私刻印章直接领取涉案款项，导致太阳雨公司既未收到热水器安装工程款，也未收到其销售货款，依据我国合同法的规定，周东晓的行为依法构成对星亚公司的表见代理；星亚公司在太阳雨公司没有收到涉案工程款，该款项又被其合作方领取的情况下，要求太阳雨公司支付安装工程款项，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：驳回星亚公司的诉讼请求。一审案件受理费13830元，由星亚公司负担。

本院二审期间，双方均没有新证据向法庭提交。

本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：星亚公司在本案的诉讼请求是否成立。

本院认为，星亚公司与太阳雨公司签订的《施工分包协议》和星亚公司与东享公司签订的《项目合作协议》是各方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。

关于争议焦点问题。本院认为，周东晓作为太阳雨公司的联系人与房地产开发公司订立合同、履行合同并负责结算，其伪造公章领取款项也是以太阳雨公司的名义，房地产开发公司有理由认为周东晓的行为代表太阳雨公司。但根据东享公司与星亚公司之间的《项目合作协议》，星亚公司只负责出资，而东享公司负责与太阳雨公司的业务沟通、协调，负责项目安装的全过程和工程回款。该协议即使未向太阳雨公司披露，但该协议足以证实在履行过程中，均是由东享公司负责联系太阳雨公司，由东享公司负责项目安装和催款，这也印证了周东晓代表星亚公司负责履行与太阳雨公司《施工分包协议》主要义务的事实。太阳雨公司并非依据《项目合作协议》认为周东晓是星亚公司的代理人，而是通过周东晓代表星亚公司实际履行《施工分包协议》合同义务的行为，足以相信周东晓是星亚公司的代理人，故周东晓伪造太阳雨公司的公章从发包方处领取工程款的行为，就太阳雨公司与星亚公司之间的分包关系，构成对星亚公司的表见代理，应当视为星亚公司已领取了工程款，故星亚公司要求太阳雨公司给付安装工程款的诉讼请求于法无据，本院不予支持。

综上，上诉人星亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13830元，由上诉人星亚公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　任　慧

审判员　曹守军

审判员　周文元

二〇一八年九月十八日

书记员　蒋抒言

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。