***、江苏中亿德建设集团有限公司（原宿迁市德建建筑工程有限公司）提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏13民终468号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年12月14日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。

委托诉讼代理人：丁根林，江苏首诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐安源，江苏首诚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏中亿德建设集团有限公司（原宿迁市德建建筑工程有限公司）,住所地江苏省泗洪县青阳街道黄河大厦41幢701#。

法定代表人：魏强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王颖耀，江苏祥盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈兴，江苏祥盛律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人江苏中亿德建设集团有限公司（以下简称中亿德公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初2638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1.***不应对因当前医疗技术所限而导致的不利医疗后果承担责任。***受伤后进行两次治疗，第一次治疗的医疗方案是石膏托外固定治疗，从司法鉴定意见书可以看出该治疗方案是可行的。在第一次治疗后，***出现“骨折愈合不良、骨不连”，即便期间存在“不恰当康复运动”的因素，也完全是因为在当前医疗技术条件下，第一次选择的医疗方案本身存在的固有医疗风险与局限所导致的结果，***非医疗专业人士，该结果不应由***承担，否则不公平。一审法院将“不恰当康复运动”因素判由***承担是错误的，不恰当的。2.***不应对第二次治疗的全部费用承担40%责任。第二次治疗依然是对***在工地受到的伤害进行的治疗，因此第二次治疗也是针对***的伤情进行的必要治疗，即便第二次治疗中存在扩大损失，该扩大损失也只能占第二次治疗中的一小部分，而一审法院将第二次治疗全部认定为扩大损失是事实认定错误，因而导致判决结果错误。

中亿德公司二审辩称，中亿德公司对司法鉴定意见书不予认可，申请重新鉴定以确定双方当事人的责任。

中亿德公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1.本案一审审理期间，***未举证证明自己是在中亿德公司承建的工地从事劳务过程中受伤的。根据谁主张谁举证的证据规则，***应承担举证不利的后果。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款第三项规定，司法鉴定意见明显依据不足，申请重新鉴定。***第一次医疗花费四百多元，第二次医疗花费一万两千多元，两次医疗花费差额巨大不符合常理，由此可以看出第二次医疗费用并非是因为本案受伤所导致，所以鉴定意见认定中亿德公司承担60%的责任明显依据不足。

***二审辩称，1.***在一审审理期间所提供的证据足以证实***是在雇佣活动中遭受人身损害，中亿德公司作为雇主理应承担赔偿责任。2.***对鉴定意见予以认可，中亿德公司申请重新鉴定理由不能成立。

***向一审法院起诉请求：判令中亿德公司赔偿医疗费12652.38元（其他费用待二次诉讼评残后另行主张），并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：***受雇于宿迁市德建建筑工程有限公司（以下简称德建公司），在宿迁高等师范学校施工工地从事劳务。2018年4月21日，***在抬挪路牙石时，因铁丝绳索突然断裂致使路牙石坠落砸中***左足踇趾部。***随即被送往宿迁市第一人民医院接受治疗，经诊断为左足踇趾近节趾骨骨折，予以石膏固定处理，花去医疗费用279.4元，后分别于2018年5月23日、7月20日至该院门诊复查，共花去检查费216元。2019年2月25日至3月7日，***至宿迁市宿城区人民医院就左足踇趾近节趾骨骨折骨不连住院治疗，花去医疗费12156.98元，出院医嘱为：继续休息治疗叁个月，持续石膏外固定6周；定期复查X线，了解骨折愈合情况；不适随访等。

案件审理过程中，经一审法院释明，德建公司申请对***第一次治疗是否存在不当，并导致产生第二次治疗，第二次治疗与第一次治疗是否存在因果关系，第二次治疗是否存在其他致伤原因进行司法鉴定。后经法院委托，泗洪县人民医院司法鉴定所出具鉴定意见：被鉴定人***左足第1趾近远节趾骨骨折，选择石膏托外固定治疗是可行的，后遗症骨不连系本身粉碎性骨折与不恰当康复运动共同因素所致，建议外伤略占主要因素（60%），不恰当康复运动为次要因素（40%）。第二次手术治疗与外伤及第一次外固定治疗后果之间存在因果关系。第二次治疗系第一次治疗后遗症延续，未见其他致伤因素。该次鉴定德建公司支出鉴定费2000元。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，***受雇于德建公司从事劳务，并在劳务中遭受人身损害，德建公司应当承担赔偿责任。因***第二次治疗的骨不连后遗症系本身粉碎性骨折与不恰当康复运动共同因素所致，且经鉴定，不恰当康复运动为次要因素（40%），故一审法院确定德建公司对第二次治疗产生的费用应承担60%赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、宿迁市德建建筑工程有限公司于判决生效后十日内赔偿***医疗费损失7789.59元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取200元，由***自行负担77元，宿迁市德建建筑工程有限公司负担123元，鉴定费2000元，由***负担500元,由宿迁市德建建筑工程有限公司负担1500元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院二审另查明：2019年8月15日，经泗洪县市场监督管理局核准，宿迁市德建建筑工程有限公司名称变更为江苏中亿德建设集团有限公司。

本案二审争议焦点：1.中亿德公司是否应就***伤情承担赔偿责任。2.中亿德公司申请重新鉴定，是否应予准许。3.中亿德公司就***主张的医疗费应承担的赔偿数额如何确定。

关于争议焦点一。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案一审期间，证人朱某,4、侍孝忠均出庭作证，称***经侍孝忠介绍，在宿迁高等师范学校施工工地从事劳务，并在工地抬挪路牙石时候受伤。证人侍孝忠另述称，案外人严继军委托侍孝忠找工人砌砖，侍孝忠遂介绍***到涉案工地干活，工资由案外人陈士敏发放。中亿德公司认可宿迁高等师范学校校内道路翻建工程由中亿德公司承包后施工，并认可严继军是涉案工地负责人。一审法院要求中亿德公司限期提供涉案工程施工工人工资表，中亿德未能提供工资表。综合全案证据，可以证实***在中亿德公司承包的工程从事劳务期间受伤的事实。且根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”中亿德公司应就***伤情承担赔偿责任。

关于争议焦点二。本院认为，本案一审期间，根据中亿德公司申请，一审法院依法委托泗洪县人民医院司法鉴定所进行司法鉴定。鉴定机构作为具有鉴定资质的鉴定机构，依据法院提供的案情和病史影像学资料并结合检验情况出具鉴定意见，其出具的鉴定意见符合法律规定。中亿德公司虽以“鉴定意见明显依据不足”为由申请重新鉴定，但是其未能提供证据证实其重新鉴定的理由，对于中亿德重新鉴定的申请，本院不予准许。

关于争议焦点三。本院认为，根据鉴定机构出具的鉴定意见，***第一次石膏托外规定治疗是可行的，后遗症骨不连系本身粉碎性骨折与不恰当康复运动共同因素所致，建议外伤略占主要因素（60%），不恰当康复运动为次要因素（40%）。第二次手术治疗与外伤及第一次外固定治疗后果之间存在因果关系。第二次治疗系第一次治疗后遗症延续，未见其他致伤因素。结合鉴定意见，一审法院判决中亿德公司对***第一次治疗承担全部赔偿责任，对***第二次治疗承担60%赔偿责任，该判决并无不当，本院予以确认。

综上所述，***、中亿德公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人***负担400元，由上诉人江苏中亿德建设集团有限公司负担400元。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐兵

审 判 员　孙权

审 判 员　朱海

二〇二〇年四月十四日

法官助理　沈阳

书 记 员　陆源