大连振兴市政工程有限公司、中国石化销售股份有限公司辽宁大连石油分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽02民终1043号

上诉人（原审被告）：大连振兴市政工程有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区辽河西三路9-1号1-4层。统一社会信用代码9121021376441254XR。

法定代表人：刘清龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：檀焰红，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：赵宪庭，男，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：中国石化销售股份有限公司辽宁大连石油分公司，住所地辽宁省大连市中山区长江路12号大连海港大厦25-26楼。统一社会信用代码912102027409458439。

法定代表人：骆欣，该公司经理。

委托诉讼代理人：徐启儒，辽宁华府律师事务所律师。

上诉人大连振兴市政工程有限公司（以下简称振兴公司）因与被上诉人中国石化销售股份有限公司辽宁大连石油分公司（以下简称中石化大连分公司，原名称为中国石化销售有限公司辽宁大连石油分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初3929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

振兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，并判决被上诉人支付相关违约金和损失费。事实和理由：一、一审法院判决解除双方签订的建设施工合同，不具有法律依据。一审法院认定“现原、被告双方对因案外人干涉导致合同按原设计方案无法继续履行的事实均表示认可”是错误的，上诉人对此并未认可。双方签订的合同中没有供热管线的设计方案，供热公司原计划从案外人院内的供热管线接入并网，遭到案外人反对，供热公司根据施工现场的具体情况更改了设计施工方案，避开案外人公司，可被上诉人未同意供热公司的意见。如果被上诉人同意供热公司的意见，合同是可以继续履行的。根据合同约定“发包人应按约定的时间和要求完成施工场地具备施工条件的要求”，故被上诉人已构成违约，应承担违约责任。二、一审法院判定上诉人返还被上诉人20万元，没有事实依据。上诉人在履行合同过程中已经实际支付各项费用195,520元。上诉人在一审答辩状中已作了各项费用支出的说明。被上诉人在一审法庭调查质证中已认可上诉人提供的《施工签证单》载明的工程段已经施工。该《施工签证单》没有被上诉人签字的原因是工程必须完工移交全部竣工资料才能验收签字。三、依据《中华人民共和国合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿应当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。故请求二审法院依法判令被上诉人支付：1.违约金12万元，按合同总价的30%（400,000*30%=120,000元）并支付违约金利息；2.税金12,000元；3.工程款10,120元（享大加油站内供热管线沟槽工程）；4.佣金50,000元；5.顶管机组怠机费30,000元；6.机工怠工费14,400元；7.管理费52,000元；8.办公费15,000元；9.差旅费12,000元。双方签订合同时，被上诉人对上诉人隐瞒了两个重要事实：第一，被上诉人后盐加油站曾有盗用华能供热公司热水的不良记录。按合同约定上诉人在向华能供热公司办理申请享大加油站供热并网时，因“不良记录”未能批复。为此上诉人无奈投入支出的人工费用、佣金、差旅费。第二，被上诉人隐瞒了与之一墙之隔的案外人宝黎公司关系恶化导致供热公司设计施工被干涉的事实。地下顶管机组穿越管线工程施工也被干涉，上诉人也遭受了很大损失。

中石化大连分公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。

中石化大连分公司向一审法院起诉请求：1.判决解除合同；2.判决被告返还预付款20万元。

一审法院认定事实：2013年1月11日，原告（发包人）与被告（承包人）签订编号为30250115-13-FW0199-0001的建设工程施工合同，约定“工程名称：中国石油化工股份有限公司辽宁大连石油分公司享大加油站供热管网铺设。工程地点：大连市甘井子区大连湾镇前盐村振兴路旁。工程内容：供热管网铺设。工程承包范围：1、站外路面开槽、管道铺设、地下阀门井及固定支架建造；2、换热站建造及设备安装；3、土方回填及主干道路面恢复。合同价款人民币肆拾万整（固定价格）。工程款支付的方式和时间：签订合同后，工程开工10日内，发包方支付合同总价的50%……”合同第二部分专用条件中第一条双方一般权利和义务第一款关于发包人工作的第一项约定：“发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（1）施工场地具备施工条件的要求及完成的时间：已经具备施工条件。”2013年2月4日，原告向被告支付工程款200,000元。原、被告对因案外人干涉导致合同按原设计方案无法继续履行的事实均表示认可。2016年10月24日，原告向被告发出《律师函》，称因合同无法继续履行要求解除案涉建设工程施工合同并要求被告返还工程款200,000元。被告复函称，变更管线设计方案，绕开案外人公司，合同可以继续履行，且该合同已经产生了具体费用，故不同意解除合同。

一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定全面履行各自义务。现原、被告双方对因案外人干涉导致合同按原设计方案无法继续履行的事实均表示认可，被告称变更设计方案合同可以继续履行，但合同的变更需要合同双方协商一致，由于原、被告并未就变更设计方案达成一致，故案涉合同事实上无法继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，准许解除原、被告签订的建设工程施工合同。关于案涉工程是否已经产生施工费用，被告仅提供了其自行制作的《施工签证单》拟证明实际施工的工程款为10,120元，原告对此证据不予认可，被告也未能提供其他证据予以佐证，不予采信。因案涉工程未实际施工，被告应返还原告已支付的工程款200,000元。根据合同约定，原告作为发包方应确保施工场地具备施工条件，现虽因案外人干涉导致合同无法履行，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条之规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”故原告对于案涉合同无法实际履行导致解除负有违约责任。关于被告提出的损失部分，因被告未在本案中提起反诉，亦未提供证据证明，本案不予处理，被告可另行主张。

综上所述，一审法院判决：一、原告中国石化销售有限公司辽宁大连石油分公司与被告大连振兴市政工程有限公司于2013年1月11日签订的编号为30250115-13-FW0199-0001的建设工程施工合同解除；二、被告大连振兴市政工程有限公司于判决生效之日起十日内返还原告中国石化销售有限公司辽宁大连石油分公司工程款200,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元（原告已预付），由原告承担3650元，被告承担3650元。

二审中，当事人未提供新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于合同能否继续履行。上诉人曾向被上诉人发送的落款时间为2016年9月28日的材料中载明“享大加油站曾有盗大连华能供热水事件（对华能审批享大加油站供热并网的申请有直接影响）；贵公司（被上诉人）享大加油站与一墙之邻的大连宝黎土石方工程公司（以下简称宝黎公司）有严重矛盾，享大加油站供热并网施工必须在宝黎公司院内接入”、“自2014年5月起我公司（上诉人）多次与华能联系审批事项。2014年9月在审批规划设计过程中，因贵公司的原因遭到宝黎公司的干预，宝黎公司不许可供热管线在本公司院内连接……”，从该材料可见，上诉人自认在施工过程中存在案外人华能公司以及宝黎公司不予配合致使施工无法继续履行的情形。后被上诉人向上诉人发送律师函，明确表明解除合同。上诉人又向被上诉人发送的落款时间为2016年11月31日（应系笔误）的材料中载明“由于宝黎公司对享大加油站供热管线的施工干预，对供热管线施工造成影响，导致已经开工路段无法进行。现大连华能电厂供热办已经同意我公司协商变更管线设计方案，绕开宝黎公司的管线”，即在截止上诉人发送该材料时，上诉人自认仍存在宝黎公司干预案涉工程施工的情形，如继续施工还需变更管线设计方案等。从上述证据以及合同约定的“发包人应使得施工场地具备施工条件”看，被上诉人作为发包人应确保施工场地具备施工条件，但因案外人的干预导致无法按照合同约定继续履行。上诉人也自认如需继续履行，应变更管线设计方案等，而被上诉人则明确表示不再继续履行合同。现如果没有被上诉人的配合，在现有条件下，合同不宜继续履行，故一审法院认定被上诉人违约导致合同解除，并无不当。

关于上诉人二审主张还应判令被上诉人支付违约金及损失费一节，因上诉人在一审中并未提起反诉，且被上诉人就此也不同意在二审中进行调解，故本案对此不予处理。

综上所述，振兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元（上诉人已预交），由上诉人大连振兴市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　伟

审判员　王迎春

审判员　刘　畅

二〇二〇年四月八日

书记员　王　亮