***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁14民终1888号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年9月24日出生，汉族，住山东省济南市天桥区。

委托诉讼代理人：李明，山东公孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭俊，山东公孚律师事务所实习人员。

被上诉人（原审原告）：***，男，1984年1月6日出生，汉族，住山东省宁津县。

委托诉讼代理人：张明强，北京市京师（德州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王丽莉，宁津司正法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：中誉长青建设有限公司，住所地德州市东风东路2269号德百物流批发城A区酒店式公寓10层1026号。

法定代表人：王长青，总经理。

上诉人***因与被上诉人***、中誉长青建设有限公司（以下简称长青公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2021）鲁1422民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.本案一审、二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实严重错误、证据不足。（一）原审法院法律概念错误，前后认定矛盾，错误认定三方之间的法律关系。同一份判决书中，同一个当事人竟然被认定为两个身份。本案中发包人系宁津德百房地产开发有限公司，总承包方系长青公司，后又将案涉项目的外墙保温系统、真石漆工程分包给上诉人，上诉人又将其中的3号楼、4号楼、11号楼、沿街的真石漆含保温、烟道落水管真石漆、乳胶漆含保温、3号楼、4号楼、8号楼、11号楼及沿街的干挂石材内部保温工程、会所保温、外墙涂料的劳务部分分包给***。（二）原审法院认定的单价错误。本案中，除了真石漆含保温这一项单价在法庭中有过热烈的争论外，其余的单价全部依据***的自述单价予以认定。1.庭审中证人张某主要证实***施工涉案项目及单某，证言漏洞百出、前后矛盾。上诉人拿出证人张某亲笔签名的协议及汇总表原件让证人辨认是否其自己签名按捺手印时，证人却某看着有点像，不是很确定，庭后张某本人又向法庭手写情况说明一份，承认上述两份证据是其本人书写，但是又做了一些所谓的补充，其声称有6元的提成款给杜某，但是对于其他项目的单价却只字未提；退一步讲就算张某陈述确实存在给杜某6元的提成，不论是仅有真石漆含保温这一项有6元的提成，还是所有项目都有6元提成，都无法印证***自述的单价。2.***自认单价也是漏洞百出。***自认乳胶漆单价是19元一平，但是乳胶漆加上保温却是27元一平，由此可以推算保温仅是8元一平，但是***自认的会所保温单价是32元一平，干挂石材内的保温的单价是26元一平。另，烟道落水管真石漆从字面意思上也可以看出就是在烟道落水管上涂真石漆，但是***自认的真石漆价格比保温板加涂料的价格都贵，根本不符合一般的日常规则。3.原审法院对上诉人提交的汇总表予以确认，但单价却并未按照该表中的单价执行核算，涉及本案核心争议焦点的单价到底是多少，原审法院没有明释说清。（三）原审法院罔顾证人虚假陈述，并对证人证言予以认定。根据原审法院认定的协议书及汇总表，签署时间为2017年8月11日，但是张某自书的情况说明中却陈述是在临近年底，无法保证其陈述是真实的。在该份汇总表中，没有任何一点可以证明给杜某的提成是6元一平，反而可以清晰的证实张某实得价格。因为杜某写了一句未涉及任何数字的话，原审法院就认定杜某每平米提取6元好处，匪夷所思。（四）本案系虚假诉讼。两被上诉人作为原被告双方，本是利益相背离的两方，但本案中配合默契，相互之间均拿出给对方作证的证据，二者恶意串通。1.案涉项目的外墙保温系统、真石漆工程均是由上诉人施工管理的，上诉人将其中部分劳务分包给***，***是与上诉人达成合意，结算也是与上诉人，与长青公司无任何关系。2.除了***外，上诉人还将劳务分包给张某等多人，具体谁负责哪个楼，只有上诉人最清楚，核对应是上诉人与***之间核对。3.本案的实际情况是，上诉人于2020年起诉长青公司，要求其偿还工程欠款，最终双方调解结案，在履行该协议的过程中，长青公司找各种事由意图延缓支付款项，截止目前长青公司以法院对其冻结该部分款项为由未支付给上诉人。此外，***现在还在长青公司承揽的工程上进行外墙施工，正常来讲，在没有结算完工程款项的前提下，***是不会将他的“甲方”告上法庭的。二、原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条是实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，此处的发包人是指建设单位，而非总包，事实上原审法院对两被告之间的关系并未进行调查，主体判定错误。三、原审法院程序存在严重违法。（一）原审法院认定张某庭后提供的《情况说明》，该份证据未经法庭质证，但却成为了本案认定的主要证据，程序违法。（二）一审第二次开庭时，***当庭申请证人出庭，但未见任何书面材料，早就过了举证期限，原审法院同意证人出庭，程序上违法。（三）原审法院举证责任分配错误。本案不涉及举证责任倒置，上诉人已经提交了不欠***款项的转账和收条，***如果想要进一步证实上诉人欠其工程款，应当继续举证；有关单价部分，上诉人已经提供了相应的证据足以证实被上诉人虚假陈述，而并非是未提交相关反驳证据。上诉人与***在发包施工时没有签署过合同，最后结算确实由于上诉人法律意识淡薄也没有签署过任何结清证明，但是也不能因此就判定上诉人与***之间还有争议。从上诉人给***的汇款时间也可以看出，前期都是紧密时间，中间隔了一段，2019年2月最后一次汇款，双方当时已经达成合意，有关工程结清，自此以后双方更是连一次电话甚至微信都没有发过。2020年年末***直接一纸诉状起诉到法院，更不符合常理，背后的原因此前已述。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误、程序严重违法，必然导致裁判的错误。

***辩称，一、一审期间，上诉人***枉顾客观事实，故意作虚假陈述，其行为已严重妨碍民事诉讼活动的进行，依据民事诉讼法第一百一十五条的规定，应对其处以人民币十万元以下的罚款。一审中，***在对被上诉人***是否承包3号楼、4号楼、8号楼、11号楼及沿街门市等工程，无论在质证阶段还是辩论阶段，始终持否定态度，上诉状中又明确认可将上述工程分包给被上诉人，***在一审不能如实陈述案件事实，缺乏诚信，依法应对其处罚。二、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉请求不能成立。（一）一审将“总包”表述为“发包”纯属笔误，不对判决结果有任何影响。***从***处承包涉案工程是客观存在的，完工后依法向***、长青公司索要工程款符合法律规定。（二）一审期间，证人张某出庭证言能够证实杜某从***处揽活后交给张某施工，杜某从中提取好处费的事实。因***直接从***处承包工程，因此不存在给第三方好处费的情形。***一审提交的《工程量及单价》、张某的证人证言、长青公司提交的说明书能够相互印证，足以证实***所承包的工程量和单价，在***未提出反驳证据亦未申请造价评估的情况下，理应承担举证不能的法律后果。（三）***作为向***支付劳动报酬分包方，其在决定是否签约时有绝对的支配地位，其不签订书面合同，导致***向其要求支付全部报酬受阻，其主观上存在恶意拖欠工程款及工人劳动报酬的情形，是造成本案诉讼的直接原因。（四）***在一、二审期间反复毫无根据地称被上诉人与长青公司存在虚假诉讼，纯属无稽之谈。***确实施工，长青公司作为发包方对***是否参与施工及施工情况是明知的，长青公司出具的证明及说明书能够证实***所承包的工程量及单价。长青公司如实陈述了客观事实，相反是***自始至终不能如实向法庭陈述事实。（五）***与长青公司间的纠纷与***无关，***以法院冻结了***在长青公司的债权为由，认为诉之不合理性明显不合情理、法理。综上，***的举证能够形成完整的证据链条，能够证实***尚欠***工程款278000元的事实。三、一审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。一审中，结合各方当事人提交的证据，在相互印证且***做出一部分让步的情况下，得出***欠答辩人工程款278000元的事实，且经过多次催要并经长青公司调解，至今未偿还，被上诉人诉讼请求完全符合《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条等法律规定。四、一审程序合法，上诉人的上诉请求不符合法律规定。（一）证人张某庭后提交的情况说明系对其当庭陈述的补充解释说明，依法不需要另行组织质证。（二）证人出庭是为查明案件事实和真相，人民法院有理由允许证人张某出庭作证。（三）一审期间，***已完成了举证义务，但***没有拿出足够的证据予以反驳，更没有申请对涉案工程进行造价评估，一审法院分配举证责任合理。综上，一审法院事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。

长青公司辩称，2019年前***找过公司，因为当时要过年了，要发放农民工工资，长青公司当时调解过一次，因为***对工程量不认可。年后又组织了一次调解，期间打过几次电话，具体的时间太长了，也记不清了。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告给付工程款27.8万元；2.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：涉案工程的发包方为被告长青公司，长青公司将外墙保温系统、真石漆工程等工程项目分包给***。原告***以包清工的方式承揽了***部分工程即涉案工程，具体工程量为：宁津德百玫瑰园外装工程3#、4＃、11＃、沿街的真石漆（含保温）（工程量分别为19518.77㎡、9095.10㎡、6883.52㎡、1945.00㎡）、乳胶漆（工程量分别为757.12㎡、372.33㎡、295.05㎡）、烟道落水管真石漆（工程量分别为145.45㎡、169.69㎡、102.38㎡）、乳胶漆（含保温）（工程量分别为1876.03㎡、637.56㎡、498.12㎡），3＃、4＃、8＃、11＃及沿街的干挂石材内部保温工程（工程量分别为1226.90㎡、660.61㎡、1132.24㎡、1141.49㎡、2191.59㎡），会所保温（工程量为2616.36㎡）、外墙涂料（工程量为720.39㎡）。现涉案工程已完工，***已支付给原告***工程款190.5万元。以上事实由原被告向法庭提交的证据和当庭陈述在卷佐证。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原告承包了***宁津德百玫瑰园部分外装工程，并已完工，***也已支付了190.5万元的工程款，对此原被告双方均无异议。庭审中双方争议的焦点是涉案工程的工程量及总价款是多少及***是否已经支付完毕全部工程款。对于工程量，一审法院已经确认不再赘述。关于涉案工程的总价款，在一审法院认证环节已确认真石漆（含保温）为48元每平方米。对于其他项目单价，原告向法庭提交了工程量及单价的明细表一份，***均不认可，但未向法庭说明不认可的理由也未提交相关反驳证据。一审法院认为原告已向法庭提交了工程量单价的明细，已尽到了初步的举证责任，***对涉案工程量的单价应是知情和了解具体情况的，其有义务向法庭说明涉案工程的各项单价及工程总价款，而不是单纯的否认。作为工程款支付的义务人，***有义务向法庭提交涉案工程的各项单价及已支付完毕工程款的证据。一审法院认为在分配工程款支付情况的举证责任方面，由于相关证据大多由发包人持有，且工程款支付也是发包人的义务，在承包人已提供有关工程款有关情况的证据后，发包人仅否认但未提供反驳证据的情况下，由发包人承担举证责任有利于保护实际施工人的利益，如果发包人不能提供相关证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。本案***未向法庭提交涉案工程工程量及单价的有关证据，也没有提供证据证明其已和原告结清工程款项，应承担举证不能的不利后果。综合案件的庭审及原被告提交证据的情况，一审法院对原告提交的涉案工程的工程量的各项单价予以采信。按照一审法院确认的涉案工程的工程量及单价（具体明细见原告提交的明细表），计算得出原告承包的***的涉案工程的总价款为2183575.57元，扣除***已支付的190.5万元，剩余278575.57元尚未支付，在庭审中原告放弃575.57元工程款，一审法院予以准许，故***还应支付***剩余的未付工程款27.8万元。关于长青公司在本案中是否承担给付工程款的责任，一审法院认为，长青公司是涉案工程的发包方，并未与本案原告建立合同关系，长青公司仅在欠付其合同相对方***工程款的范围内对实际施工人即本案原告承担责任，本案原告作为主张权利的一方，负有举证证明长青公司存在欠付工程款的责任，但其未能举示相应证据，故其要求长青公司承担责任的诉求无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款278000元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5470元，减半收取2735元，案件申请费1920元，共计4655元由被告***负担。

本院二审期间，上诉人申请证人杜某出庭，证言主要内容为：协议和汇总表是证人本人签署，张某是通过证人干的5号楼，约定工程完成后给证人一部分好处费，后期因为矛盾好处费不给了，让证人签的这个汇总表，汇总表上价格就是实际价格。证人干活，***是按照汇总表上的价格给决算的，都是一样的价格。张某给证人好处费，是在表上价格给好处费，最后闹矛盾了，怕证人再给其要钱，所以张某让证人写某。上诉人***质证意见为：认可证人陈述的事实，实际情况也是真实的，通过刚才证人的陈述以及张某庭后自书的情况说明，进一步证实张某存在严重的虚假陈述。被上诉人***质证意见为：证人证言是不真实的、虚假的。杜某与***之间是合作关系，证人承包了***的工程，他们存在利害关系。根据上诉人和被上诉人对杜某的发问可以看出，在涉案工程当中杜某是有提成的，汇总表上有明确记载，价格如果包括提成的话，单价是要高于汇总表的。长青公司对证人证言没有意见。对于证人杜某的出庭证言效力，在本院认为部分综合认定。

二审查明，通过现有证据可知，案涉外墙装饰工程项目的承包人为长青公司，长青公司将围墙保温系统、真石漆工程等分包给***，***又将本案争议部分工程项目分包给***（包清工），***属违法分包人，***系实际施工人。***提交的张某的结算汇总表显示工程单价为：真石漆16元／平方米、涂料8元／平方米、保温板26元／平方米、保温颗粒16元／平方米。作为汇总表签订方之一，杜某在该汇总表中手写“以下价格为张某实得价格，提成不在以下价格之内”。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。

本院认为，当事人二审争议的焦点问题有两个：一、一审判决上诉人***给付被上诉人***工程款278000元有无依据；二、一审法院是否存在程序违法行为。

对于第一个焦点问题，本院认为，***自长青公司分包案涉工程后，将部分工程项目又分包给了***，***实际完成了施工，截止2019年2月，***支付工程款1905000元。***与***未签订书面合同，也未签订书面结算协议，这种情况下，***于2021年1月22日提起本案诉讼，主张上诉人***仍欠工程款278000元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***作为一审原告提出诉讼请求，其依法应提供证据证明其诉讼请求。关于本案争议的工程单价，***提交证据中能起到直接证明作用的为张某的证人证言，还有长青公司在诉讼中提交的由***出具的《说明书》。首先，对于张某的证人证言，张某在一审出庭时陈述“其施工单价和***单价一致，真石漆（含保温）48元／平、涂料16元／平、乳胶漆19元／平”，但其和***的结算汇总表载明的真石漆加保温价格为42元／平，涂料价格为8元／平，且未区分涂料和乳胶漆，即张某关于工程单价的证言与其自己签订的汇总表存在矛盾。虽然一审庭后证人张某又提交一份书面说明，主张其汇总表中的真石漆（含保温）单价扣除了给杜某的提成6元／平，但该书面说明非当庭证言，未经质询，其书面说明中提到的“临近年底”与汇总表的时间（2017年8月11日）明显矛盾，汇总表也未载明真石漆（含保温）有6元／平的提成，且证人张某关于涂料、乳胶漆单价的陈述与汇总表记载更是明显矛盾。根据上述事实，结合二审中证人杜某的出庭证言，证人张某关于工程单价的证言可信度较低，缺乏印证。另外，长青公司虽提交了一份载有工程单价的《说明书》，但该说明书系***单方出具，提交人长青公司与***又有涉诉纠纷，该说明书缺乏证据效力，不能有效证明案涉工程单价。综上，被上诉人***未能提交充分有效证据证明其施工单价，这种情况下，***未能充分证实工程单价高于汇总表中所列单价，应参照汇总表认定***施工的相关工程单价，即真石漆（含保温）42元／平方米、涂料或乳胶漆8元／平方米、烟道落水管真石漆16元／平方米、保温均为26元／平方米。对于乳胶漆（含保温）工程单价，***主张27元，未高于汇总表相关工程价格，系***自认单价，应予认定。综上，被上诉人***主张的各工程项目金额应为：真石漆（含保温）1572580.38元（37442.39平方米×42元）、乳胶漆11396元（1424.5平方米×8元）、烟道落水管真石漆6680.32元（417.52平方米×16元）、乳胶漆（含保温）81316.17元（3011.71平方米×27元）、干挂石材内部保温165173.58元（6352.83平方米×26元）、会所保温68025.36元（2616.36平方米×26元）、外墙涂料5763.12元（720.39平方米×8元）。以上项目工程款总额为1910934.93元，减去上诉人***已支付工程款1905000元，上诉人***尚欠5934.93元，应予支付。

对于第二个焦点问题，本院认为，证人张某一审已经出庭作证，其出具的情况说明系对庭审情况及证据的补充，一审法院未予质证，存在程序瑕疵。证人出庭方面，根据实际案情，法院允许证人出庭，有利于最大程度查明案件事实，不能因此认定一审法院存在程序违法。举证责任方面，一审法院未能正确认定，导致案件事实认定不清，但不属于民事诉讼法及其司法解释规定的需发回重审的严重违反法定程序行为。

综上所述，上诉人***的上诉请求成立，一审判决结果错误，应予更正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更山东省宁津县人民法院（2021）鲁1422民初222号民事判决第一项为：***于本判决生效之日起十日内给付***工程款5934.93元；

二、撤销山东省宁津县人民法院（2021）鲁1422民初222号民事判决第二项；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2735元，保全申请费1920元，由***负担4550元，***负担105元；二审案件受理费5470元，由***负担5420元，***负担50元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王善文

审 判 员　郑卫华

审 判 员　马丽华

二〇二一年八月三十一日

法官助理　刘立琛

书 记 员　陈　艳