江苏金鼎建设集团有限公司、大同市志贵地产开发有限公司等***、武程军、武帅建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山西省灵丘县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）晋0224民初45号

原告：江苏金鼎建设集团有限公司，住所地：江苏省泰州市姜堰区罗塘东路208号。

法定代表人：邱宝进邱某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王玉柳王某，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄庆黄某，男，汉族，1973年10月19日出生，住江苏省姜堰市姜堰镇南苑新村17号楼503室，该公司员工。

被告：大同市志贵地产开发有限公司，住所地：灵丘县武灵镇沙咀村1区8号。

法定代表人：***马某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：雷秋莲雷某，山西祥光律师事务所律师。

被告：***马某，男，汉族，1974年10月7日出生，灵丘县武灵镇沙咀村人，住该村。

被告：武程军武某1，男，汉族，1980年10月12日出生，灵丘县武灵镇城道坡村人，住该村。

被告：武帅武某2，男，汉族，1999年2月12日出生，灵丘县落水河乡新河峪村人，住该村。

原告江苏金鼎建设集团有限公司（以下简称金鼎公司）诉被告大同市志贵地产开发有限公司（以下简称志贵公司）、***马某、武程军武某1、武帅武某2建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告金鼎公司委托诉讼代理人王玉柳王某、黄庆黄某，被告志贵公司委托诉讼代理人雷秋莲雷某，被告***马某、武程军武某1到庭参加诉讼，被告武帅武某2经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。

金鼎公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告一签订的建设工程施工合同；2、判令被告一、二、三共同向原告偿还借款120万元；3、判令被告一、二、三共同赔偿因被告一解除合同造成原告的直接损失20万元；4、判令被告一、二、三向原告支付违约金，按照1700元／天的标准，自2021年11月26日起至实际还款之日止（暂计算至2022年1月11日为47天，暂计79900元）；5、判令被告一、二、三向原告支付逾期付款利息，按照年利率3.85％计算，自2021年11月26日起至实际还款之日止（暂计算至2022年1月11日为47天，暂计6940元）；6、判令被告一赔偿原告逾期可得利益（以鉴定结果为准）；7、判令被告一、二、三赔偿原告律师费、交通费、食宿费暂计76000元；8、判令被告四在认缴出资范围内就被告一向原告所负债务承担补充赔偿责任；9、本案诉讼费，保全费由被告承担。事实与理由：2021年7月12日，原告与被告一签订《大同市灵丘县武灵镇沙嘴村城中区改造项目施工合同》，约定被告一将大同市灵丘县武灵镇沙嘴村城中区改造项目发包给原告施工。为启动案涉项目，当日被告二与被告三向原告借款120万元。因案涉项目一直未能开工。2012年11月3日，被告一、二、三向原告出具一份承诺书，要求与原告解除合同，并承诺于2021年11月25日前向原告偿还120万元借款并补偿原告直接损失20万元，若逾期，从2021年11月26日开始按1700元／天支付违约金，直至款项支付完毕，三被告同时承诺自愿承担一切违约责任（包括但不限于应支付款项、违约金、律师费、诉讼费、保全费、公告费、鉴定费、交通费、食宿费等）。但被告一至今并未履行建设工程施工合同约定的义务，被告一、二、三也未履行承诺书中的义务。被告一、二、三的行为构成违约。被告四作为被告一的股东，未履行出资义务，应当在认缴出资范围内就被告一向原告所负债务承担补充赔偿责任。

志贵公司辩称：1、被答辩人起诉答辩人偿还借款120万元以及其他相关费用20万元，与实际情况不符。本案中承包答辩人工程的是江苏人黄庆黄某，在合作期间一直是黄庆黄某与答辩人洽谈相关事宜，签订合同的也是黄庆黄某本人，黄庆黄某仅仅借用了被答辩人公司的资质及账户，答辩人从来没有见过被答辩人公司的任何人，更无任何的交际。合同签订后由于黄庆黄某没有按照合同的约定支付答辩人150万元（答辩人仅仅收到了120万元），后经过双方协商，黄庆黄某同意终止合同，双方于2021年11月3日签订两份承诺书，双方约定答辩人于2021年11月25日前支付黄庆黄某相关费用140万元，黄庆黄某承诺在答辩人应支付的140万元款项中黄庆黄某本人承担5万元，也就是说，当时双方约定答辩人支付黄庆黄某135万元相关费用。后来答辩人公司在资金上出现了暂时的困难，没有按时支付黄庆黄某相关费用，对答辩人当时的情况黄庆黄某也清楚，答辩人的负责人于2022年1月26日给付黄庆黄某5万元，自此，答辩人支付被答辩人的款项应为130万元。对此，请法庭依法核实。2、关于被答辩人要求答辩人支付其违约金以及逾期利息的数额不对，如上所述，答辩人应支付的相关费用应为130万元，而被答辩人却以140万元为基数计算，请法庭在查清事实的基础上，按130万元的基数计算违约金及逾期利息。3、由被答辩人支付本案相关诉讼费用。

***马某辩称：1、答辩人不是适格的主体，答辩人仅是大同市志贵地产开发有限公司法定代表人，被答辩人所诉的款项是公司行为，且该款项也是用于公司的经营，该款项应由公司来偿还，与答辩人个人没有任何关系；2、其他同答辩人志贵公司的答辩意见。

武程军武某1辩称：1、答辩人不是适格的主体，答辩人既不是大同市志贵地产开发有限公司负责人也不是该公司的股东，答辩人仅仅的一个见证者，被答辩人所诉的款项是大同市志贵地产开发有限公司的公司行为，且该款项也是用于大同市志贵地产开发有限公司的经营，因此，该款项应有大同市志贵地产开发有限公司来偿还，与答辩人个人没有任何关系；2、其他同答辩人大同志贵公司的答辩意见。

武帅武某2辩称：答辩人为志贵公司的股东，其他同***马某的答辩意见。

本案的争议焦点是：1、被告应返还款项的对象及其数额等；2、被告***马某、武程军武某1、武帅武某2是否应当承担还款责任。

当事人围绕争议焦点依法提交证据，本院组织当事人进行了当庭举证和质证。原告针对自己的主张向法庭提供了以下证据：

1、《大同市灵丘县武灵镇沙嘴村城中区改造项目施工合同》，拟证明2021年7月12日原告与被告一签订该合同，约定被告一将该项目发包给原告进行施工。

2、借款单、2021年10月3日承诺书，拟证明一是未启动案涉项目，2021年7月12日被告二与被告三向原告借款120万元。二是三被告承诺借款利息为月利息一分三。

3、转账凭证，拟证明目的同证据二一致。

4、承诺书，拟证明案涉工程一直未开工，2012年11月3日被告一、二、三向原告出具一份承诺书，要求与原告解除合同，并承诺于2021年11月25日前向原告偿还120万元借款并补偿原告直接损失20万元，若逾期，从2021年11月26日开始按照1700元每天支付违约金，直至款项支付完毕，三被告同时承诺自愿承担一切违约责任（包括但不限于应支付款项、违约金、律师费、诉讼费、保全费、公告费、鉴定费、交通费、食宿费等）。

5、被告一企业信息，拟证明被告四是被告一股东，因被告四未履行出资义务，应当在出资范围对原告一的债务承担连带偿还责任。

6、律师委托合同、银行转账凭证，机票住宿费微信截图，拟证明原告通过诉讼的方式向被告主张，因被告违约而产生的损失76000元。

被告志贵公司针对自己的主张向法庭提供以下证据：

1、《大同市灵丘县武灵镇沙嘴村城中区改造项目施工合同》，拟证明黄庆黄某没有按照《合同》的约定足额支付被告保证金。

2、聊天记录，拟证明黄庆黄某自认大同市灵丘县沙嘴村城中区改造项目系其承包并收取被告5万元。

3、承诺书，拟证明黄庆黄某承诺在被告应支付的140万元款项中，黄庆黄某承担5万元。

4、交易明细，拟证明被告公司负责人给付黄庆黄某5万元。

5、光盘，拟证明黄庆黄某与被告签订合同的过程，以及签订合同后聚餐庆祝的场面。

***马某、武程军武某1、武帅武某2未向法庭提供证据。

上述证据经庭审质证，被告对原告提供的1号证据有异议，认为根据合同条款第7页第十条规定，约定甲方在签订合同三日内给乙方支付保证金60万元，十五日内支付90万元，合计150万元，在合同签订后至今黄庆黄某仅仅支付甲方120万元，所以该合同是黄庆黄某方先违约，真实情况是黄庆黄某资金不到位，导致合同无法履行，并且是黄庆黄某提出双方解除合同，所以被告不存在违约一说。对2号证据名称是错误的，应该是退还保证金，不是借款，与***马某没有关系，武程军武某1只是一个见证人，也没有关系；对2号证据承诺书有异议，因为是黄庆黄某自己打印出来的，与实际情况不符。对3号证据转账记录也属于保证金，而不是借款，公司只偿还保证金，不是借贷行为。对4号证据承诺书，是志贵地产收了保证金应当由志贵地产偿还，武程军武某1只是个见证人，因黄庆黄某要求***马某签了字，应当都由公司偿还。对5号证据证明武帅武某2只是股东，不能证明武帅武某2有出资义务，因此武帅武某2对公司收取保证金等不承担偿还义务。对6号证据合同收费偏高，不符合实际，该合同不真实，其中律师费等远远高于国家规定标准，我方只认可10000元的律师费，对机票产生的费用没有异议。

原告对被告志贵公司提供的1号证据真实性认可，证明目的不认可，首先合同约定的并非是保证金，该款项就是被告一及被告一的实际控制人因启动案涉项目资金短缺向原告公司借款，因三被告在借到原告支付的款项后并未履行办理施工手续等义务，（见合同的第五页第八条，第六页第五小条）载明被告一在合同签约和十日内，办理所有的报批手续，并向原告公司提供有关部门的批注复印件一套，因被告未履行合同义务，原告具有先履行抗辩权，基于原告行驶先履行抗辩权，三被告未能履行，才在2021年11月3日，由三被告共同向原告出具承诺书，协商解除合同，承诺支付原告损失20万元，同时承诺在11月25日前如未能付清，自愿承担违约责任。该承诺书是三被告的真实意思表示，符合民法典第一百四十三条规定，应认定有效。而且该承诺书对2021年7月12日，三被告共同出具的借款单和承诺书中的借款主体进行了验证，7月12日的借款单中载明武程军武某1和***马某为实际借款人，结合原告了解到武程军武某1是被告一股东（武帅武某2）的父亲，是实际控制人，据此认定武程军武某1是实际借款人；对2号证据聊天记录真实性认可，证明目的不认可，施工合同是原告与被告一签订，根据合同相对性原则，应当认定发承包双方为原告和被告一；对3号证据承诺书经代理人与黄庆黄某当庭核实，黄庆黄某认可该承诺书，据此原告将向黄庆黄某主张承诺书中记载的5万元，原告认可行为仅仅是据黄庆黄某的承诺，达不到被告一所诉的，黄庆黄某是挂靠关系。对4号证据，认为交易明细经代理人与黄庆黄某核实，真实性认可，其他同质证意见。同时根据交易明细看出***马某实际向金鼎公司履行了5万元的还款义务，只不过其将资金支付到原告员工黄庆黄某个人账户，且未事先告知原告，原告将向黄庆黄某主张该部分还款，该交易明细也能证明***马某与被告一资产混同；对5号证据光盘真实性认可，关联性不予认可。

以上证据经本院审查，结合原、被告质证意见，认证如下：原告所提供的1-6号证据，被告志贵公司提供的1-5号证据，被告、原告对证据本身均无实质性异议，本院予以确认。

根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2021年7月12日，原告与志贵公司签订《大同市灵丘县武灵镇沙嘴村城中区改造项目施工合同》，双方约定志贵公司将灵丘县武灵镇沙嘴村城中村改造项目发包给原告施工，原告并在三日内向志贵公司转账工程所需的钢筋和混凝土的预付款120万元。志贵公司于当日为原告出具借款单和承诺书，载明该120万元为借款，若到期未还，按月息壹分三支付利息，直至借款全部归还完毕，***马某、武程军武某1（见证人）在上面签了字。因案涉项目一直未能开工，2012年11月3日，志贵公司向原告出具一份承诺书，要求与原告解除合同，并承诺于2021年11月25日前向原告偿还120万元借款并补偿原告直接损失20万元，若逾期，从2021年11月26日开始按1700元／天支付违约金，直至款项支付完毕，同时承诺自愿承担一切违约责任（包括但不限于应支付款项、违约金、律师费、诉讼费、保全费、公告费、鉴定费、交通费、食宿费等）。当日原告员工黄庆黄某承诺志贵公司在需要归还的140万元中自己承担5万元。庭审中，原告认可被告应返还130万元。原告因本案产生律师费、交通费等76000元。

本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因原告及被告志贵公司均提出对该建设工程施工合同予以解除，应予解除。就该案所涉工程借款及损失原、被告所约定的违约金过高，本院对原告所述违约金及逾期利息予以调整，参照最高人民法院关于借款利率约定的规定，应以约定期一年期贷款市场报价利率的四倍计算。关于原告所诉逾期可得利益，因原、被告就该合同并未实际施工履行，对原告的该项诉求本院不予支持，鉴定申请不予准许。关于原告所诉的应由股东被告武帅武某2在认缴出资范围内就志贵公司所负债务承担补充赔偿责任，现因原告未提供证据证实被告志贵公司对该债务不能清偿及武帅武某2存在抽逃出资等情形，对原告的该项诉求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条规定，判决如下：

一、被告大同市志贵地产开发有限公司给付原告江苏金鼎建设集团有限公司工程借款及损失1300000元，并以1300000元为基数，从2021年11月26日起，按照年利率15.4％支付逾期借款利息至付清之日止。

二、被告大同市志贵房地产开发有限公司支付原告交通费、律师费等76000元。

（以上给付内容限本判决生效后十日内履行）

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费9095元、申请保全费5000元，共计14095元由被告大同市志贵地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。

审判员　　刘先进

二〇二二年三月十四日

书记员　　李香梅