江苏金鼎建设集团有限公司、河南浩乐电力设备安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫16民终113号

上诉人（原审被告）：江苏金鼎建设集团有限公司。住所地:泰州市姜堰区罗塘街道罗塘东路208号。

法定代表人：邱宝进，该公司总经理。

委托诉讼代理人：戚兆岳，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玉柳，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南浩乐电力设备安装有限公司。住所地:河南省郸城县科技大道东段001号。

法定代表人：刘舜禹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王士燕，河南具匠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊云亮，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郸城县九川电子商务物流园置业有限公司。住所地：郸城县科技大道西段路南商务中心区对面。

法定代表人：张家军，该公司董事长。

上诉人江苏金鼎建设集团有限公司与被上诉人郸城九川电子商务物流园置业有限公司、河南浩乐电力设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，河南省郸城县人民法院于2020年11月4日作出(2020)豫1625民初2484号民事判决，江苏金鼎建设集团有限公司、郸城九川电子商务物流园置业有限公司（以下简称九川公司）不服向本院提起上诉,本院作出（2021）豫16民终467号民事裁定书，将本案发回重审。河南省郸城县人民法院于2021年11月30日作出（2021）豫1625民初2575号民事判决，江苏金鼎建设集团有限公司向本院提起上诉。本院于2022年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏金鼎建设集团有限公司（以下简称金鼎公司）的委托诉讼代理人戚兆岳、王玉柳，被上诉人河南浩乐电力设备安装有限公司（以下简称浩乐公司）的委托诉讼代理人王士燕、樊云亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金鼎公司上诉请求：1.依法撤销郸城县人民法院作出的（2021）豫1625民初2575号民事判决书;2.依法改判驳回被上诉人浩乐公司的全部诉讼请求;3.本案一、二审诉讼费由被上诉人浩乐公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。(一)上诉人与被上诉人浩乐公司并未达成门窗工程分包合同。2018年6月21日,吕亚民与浩乐公司签订《门窗工程施工协议》,该协议并非建设工程施工合同，而是意向协议。并且该意向协议的签字人吕亚民在当时并未获得上诉人的授权。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十五条之规定,案涉《门窗工程施工协议》显然不具备建设工程施工合同的必备条款。首先，根据《门窗工程施工协议》第二条第(2)项约定“工程造价根据河南省08定额费,材料市场信息价、折合市场价,取市场价和定额价的中间价为结算价。市场价为双方约定价格,约定价格详见专业分包合同”，案涉工程的合同价格需要双方约定,双方并未就价格形成合意;其次,关于施工范围,该协议的约定也不明确,需要双方另行订立合同具体明确约定。并且有关工程施工范围的条款,不能由法院通过合同解释予以补充,也不得进行推定,一审法院通过合同解释,对案涉工程的施工范围进行推定,显然是在代当事人订立合同，是错误的。(二)如果认定上诉人金鼎公司与被上诉人浩乐公司之间的门窗工程分包合同关系成立的话,则被上诉人浩乐公司与第三人河南深装装饰工程有限公司(以下简称深装公司）签订的《门窗工程施工合同》属于违法分包,违反法律规定，应属无效，被上诉人浩乐公司对金鼎公司构成违约。即使认为上诉人与被上诉人浩乐公司已经建立门窗工程分包关系。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款关于禁止承包人的转包规定,被上诉人浩乐公司擅自将案涉工程转包给第三人深装公司,其转包行为为无效行为,并且对上诉人金鼎公司构成根本违约。(三)如认定《门窗工程施工协议》有效，则因被上诉人浩乐公司违约，不应支持其可得利益和返还履约保证金的诉讼请求。因被上诉人浩乐公司不能提供安全生产许可证书和建设工程相应施工资质证书,被上诉人浩乐公司与上诉人未能就签订专业分包合同达成一致,被上诉人浩乐公司无专业施工团队，不能保证正常进场施工,后由被上诉人九川公司直接将门窗工程发包给案外人施工。上诉人认为履约保证金的性质相当于违约金,因被上诉人浩乐公司原因导致合同不能履行,且其也自认其将案涉工程违法转包给深装公司施工,并未亲自施工。鉴于此,履约保证金因被上诉人浩乐公司违约不应退还。且协议约定的履约保证金的退还条件是“乙方施工人员、材料进场正常施工后,书面告知甲方经甲方项目负责人签字确认后10日内返还。”因被上诉人浩乐公司违约且不符合《门窗工程施工协议》约定的保证金退还条件,不应支持其退还履约保证金的诉请，更不应支持其利息的主张。因被上诉人浩乐公司擅自转包，其根本违约在先，因此，其诉请上诉人承担违约责任,赔偿其可得利益的诉讼请求也不应得到支持。(四)关于案涉工程的施工范围,案涉项目二标段仅仅包括18#、19#、20#号楼，并且18#楼外立面为玻璃幕墙，一审认定案涉项目的工程的分包范围包含12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、20#号楼,是为认定事实错误。一审法院以周口市中级人民法院(2020)豫16民终5225号民事判决书显示，金鼎公司二审期间提交了《远洋智慧城二标段给排水、电安装工程分包合同》，查明了二标段工程包括11#-17#楼为依据,认定门窗安装工程二标段就包含11#-17#楼明显没有依据。上诉人与九川公司签订的总包合同载明承包范围为远洋智慧城二标段18#、19#、20#号楼,金鼎公司在未获得九川公司发包11#-17#楼的情况下,根本无权发包11#-17#楼的门窗工程。水、电安装工程的分包是经过建设方九川公司同意后进行的分包,且浩乐公司部分施工。但不能因为金鼎公司经九川公司同意发包了11#-17#楼的水、电工程,就推定金鼎公司经九川公司同意向浩乐公司发包了11#-17#楼的门窗工程。合同签订是合同双方的意思自治行为,在无证据证明合同双方就11#-17#楼的门窗工程分包达成合意的情况下，推定双方达成合意,认定事实显然错误。(五)河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司作出的鉴定意见不能作为本案定案依据。1、根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第2条规定,拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大的,应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查。所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，不予委托鉴定。案涉同未履行的情况下,施工企业能否获利与履行过程中的施工设计、施工方案、施工管理、施工技术等诸多问题直接相关，施工企业能否履行,交付的工程是否合格等均不确定。而且《门窗工程施工协议》第二条第(2)项约定“工程造价根据河南省08定额费，材料市场信息价、折合市场价,取市场价和定额价的中间价为结算价。市场价为双方约定价格,约定价格详见专业分包合同”，但双方并未签订专业分包合同,并未约定市场价。因此，即使按照一审法院认为“对合同未尽事宜，通过补充约定的方式符合建设工程施工合意的常用规定”，但双方终究未就约定价格在内的事宜达成一致。即使法院认定《门窗工程施工协议》成立并生效，也不能认定双方建立了门窗分包工程关系,华威公司出具的鉴定报告直接以定额价作为鉴定依据,明显违反了合同双方的意思表示，其结果明显不能作为依据。况且本案的门窗施工项目并未履行，也即无法确定施工企业是否能获得利润,依据所谓标准径行给一方巨额利润,没有科学依据,也是不公平的。该鉴定意见结果无事实和法律依据。2、《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第4条规定,未经法庭质证的材料(包括补充材料),不得作为鉴定材料。本案鉴定意见所依据的图纸和《关于远洋智慧二标段-门窗工程建设工程合同纠纷一案鉴定工作回复函》并未进行质证,不得作为鉴定材料。依据该鉴定材料作出的鉴定意见不合法,不得作为定案依据。3、鉴定意见书的鉴定范围超过金鼎公司承包范围，明显不合理。金鼎公司与九川公司签订的建设工程合同已经由浩乐公司作为证据提交法庭,该合同明确约定的承包范围为18、19、20号楼，而且，其中的18号楼是玻璃幕墙,由发包方另行发包,不要门窗安装。实际需要进行门窗安装的，也就是19、20号两栋楼。而鉴定意见书鉴定的范围为11-13和15-20号楼，远远超出金鼎公司的承包范围,没有事实依据。具体意见同第(四）项。4、鉴定意见书第3页第4项称,“7月19日至8月18日，该鉴定所出具征求意见稿”，第7项称“截至9月10日,未收到被申请人对征求意见稿的反馈意见”。需要强调的是，申请人直至2021年9月13日都未收到所谓的征求意见稿，该鉴定机构在9月10日作出鉴定意见前从未就征求意见稿要求金鼎公司发表意见。因此本案鉴定意见书作出的程序违法,鉴定书记载的过程也不是事实，不应当采信。5、华威公司做出的鉴定征求意见稿中计取的预期利润为463310.25元。而在未提供任何新证据的情况下，最终的鉴定意见书却得出预期利润为2050150.32元。前后相差150万之巨，且未进行合理说明,体现出鉴定意见的随意性和无依据性。而且建设工程施工完成后,施工公司尚需对工程的质量承担保修责任并需要扣留质保金,而如果按照鉴定意见径直向浩乐公司支付巨额利润,浩乐公司却不需要承担任何责任，明显会导致各方权利义务的不对称,导致浩乐公司不需要付出就能获得暴利，且不需要承担任何责任，明显有失公平。二、法律适用错误。(一)根据《中华人民共和国合同法》之规定，转包合同无效，因无效的合同所得财物返还或折价返还,不存在可得利益。根据《合同法》第五十八条之规定,结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定,上诉人并未因无效合同取得任何财产,无返还之对象。且被上诉人浩乐公司在一审中并未提出解除合同或确认合同终止的诉讼请求,也未要求确认合同无效;一审判决也未判定解除合同,确认合同终止或确认合同无效;按一审法院判决认定合同有效的逻辑,在未解除或终止的情况下径行支持被上诉人浩乐公司可得利益,则合同应继续履行,则被上诉人浩乐公司可获得双重利益,明显违法裁判。(二)即使浩乐公司存在可得利益,该可得利益也不可能是华威公司鉴定书结论中的可得利益。且因浩乐公司转包行为违法,不应当支持其通过违法行为获取的可得利益。浩乐公司自认将案涉工程转包给深装公司,该转包行为明显违反法律规定,应认定为无效。但浩乐公司的转包行为能够看出,其已经将案涉门窗工程的全部施工义务转交给了深装公司,深装公司是该项目的实际施工方。因此如果金鼎公司将门窗工程分包给了浩乐公司,浩乐公司又将该工程转包给了深装公司,深装公司也实际履行了其与浩乐公司的转包合同,获得施工利润的主体应当是深装公司而非浩乐公司。浩乐公司的所谓“利润”充其量是通过转包获得的金鼎公司与浩乐公司的工程结算款和浩乐公司与深装公司的工程结算款之间的差额。但因工程转包行为是我国现行法律明令禁止的行为，转包无效。因此基于转包行为获得的利润是非法利益，不应当得到支持。因此,一审判决支持浩乐公司可得利益的诉求没有法律依据。三、本案审理程序违法。本案经过发回重审，期间蹊跷不断。原审一审的主办法官为刑庭法官，在二审发回重审后，重审一审中主审法官三次更换,最后又有民庭交由刑庭法官担任主审法官,不免让人怀疑。在第一次开庭前,上诉人收到的传票是摇取鉴定机构，但上诉人代理人到庭后临时变更为质证,剥夺上诉人的质证期。此后又将未经质证的证据作为证据移送鉴定机构，并作为鉴定依据。鉴定意见征询意见稿作出后,不及时告知上诉人。上诉人获得鉴定意见征询意见稿时已经远超意见提出期限,非法剥夺了上诉人的抗辩权。一审法院程序严重违法。综上所述,一审判决认定事实错误，法律适用错误,程序违法,请求贵院依法改判,支持上诉人的上诉。

浩乐公司辩称，本案一审认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,应依法驳回上诉人金鼎公司的上诉,维持原判。一、本案金鼎公司与浩乐公司签订的《门窗安装施工协议》合法有效。1、案涉《门窗安装施工协议》系双方的真实意思表示,且从该协议的内容上看,具备项目名称、地点、承包内容及结算价、工期、质量安全、工程款支付及结算方式、双方的权利义务以及违约责任等必备内容条款,合法有效。金鼎公司与浩乐公司从洽谈至金鼎公司违约,再至浩乐公司提起诉讼,只签订了一份合同,那就是《门窗安装施工协议》,金鼎公司也从未要求与浩乐公司另行签订《专业分包合同》。金鼎公司辩称的所谓《专业分包合同》,系双方在《门窗安装施工协议》履行过程中通过补充约定的方式,对其他未尽事宜需作出的进一步补充,符合建设工程施工合同的常用规则,且不违反法律规定。因金鼎公司在与浩乐公司签订《门窗安装施工协议》后,拒绝履行协议,拒绝浩乐公司进场施工,单方违约将案涉工程另行指定第三方施工,致使双方未对该协议未尽事宜作进一步补充,金鼎公司理应按照《门窗安装施工协议》承担相应的违约责任。金鼎公司在其自身根本违约的情况下,故意混淆事实,曲解法律规定,明显系意图通过所谓的意向协议,逃避其应承担的违约责任。2、金鼎公司与九川公司于2018年5月5日签订案涉工程建设施工合同后,于2018年6月21日与金鼎公司签订了《门窗工程施工协议》,并加盖了金鼎公司项目部印章及吕亚民签字确认,后金鼎公司也对吕亚民的授权行为予以了确认,金鼎公司理应承担相关法律后果。3、浩乐公司与河南深装装饰工程有限公司(后更名为河南深装建设工程有限公司,简称深装公司)签订的《门窗工程施工合同》是双方真实意思的表示,未违反相关法律法规的规定。浩乐公司与深装公司签订的《门窗施工合同》,于建设工程中的承揽性质的协议,既不属于建设主体工程,也不属于需要资质的水电、消防等专业工程,系浩乐公司将案涉门窗工程交由深装公司加工、定制、安装,以配合完成浩乐公司门窗工程的交付成果，根本不属于建设工程中的违法分包,也系双方自愿签订,合法有效。二、金鼎公司违约事实清楚,理应承担违约责任。1、《门窗安装施工协议》生效后,金鼎公司便催促浩乐公司交纳进场施工保证金一百万元。在收到保证金后,为了获取更大利益,不惜违约将案涉工程交由其他第三方施工,拒绝浩乐公司进场。不仅如此,其明知自己违约,既不解除与浩乐公司签订的《门窗安装施工协议》,也不退还浩乐公司的保证金,同时,在案涉门窗工程交由第三方施工的情况下,金鼎公司亦未提交任何其通知金鼎公司进场施工而金鼎公司拒绝履行合同的证据,致使浩乐公司合同目的无法实现,金鼎公司违约事实清楚,理应承担违约责任。2、案涉《门窗工程施工协议》中明确约定门窗项目系远洋智慧城二标段,而非18、19、20号楼，金鼎公司仅以浩乐公司申请调取的远洋智慧城二标段18、19、20号楼的部分建设施工合同,而否定其承包远洋智慧城二标段的基本事实,且一审时拒绝回答二标段是否其施工,明显系混淆事实的虚假陈述。且对于远洋智慧城二标段系由金鼎公司承包,包括18、19、20号楼,以及还包括11-17号楼的事实,在浩乐公司与金鼎公司同一项目的另一建设施工合同纠纷案件中,亦被河南省周口市中级人民法院(2021)豫0104民终5225号生效判决予以了确认。3、本案一审法院依据浩乐公司的申请,委托具有合法资质的司法鉴定机构河南华威建设工程咨询事务所有限公司,对案涉可得利益进行司法鉴定,一审中也对鉴定证据进行了质证,鉴定机构依据鉴定材料证据和鉴定规范作出的鉴定意见,合法有效,应予采信。4、案涉《门窗安装施工协议》签订后浩乐公司按约支付了100万元保证金,金鼎公司出具的有欠款条,加盖了金鼎公司项目部印章及吕亚民签字。而金鼎公司为了一己私利,不惜根本违约,将门窗工程交由第三方安装施工,致使浩乐公司合同目的无法实现,对于金鼎公司收取浩乐公司的100万元保证金,理应予以退还,并应支付资金占用的利息。5、根据《合同法》第一百一十三条第一款的规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,造成对方损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案浩乐公司主张金鼎公司赔偿可得利益损失,合法、合理、合情,且事实及法律依据充分,金鼎公司理应按照法律规定赔偿浩乐公司履行合同后可以获得的利益。综上,本案一审认定事实清楚，适用法律正确,程序合法,应依法驳回上诉人金鼎公司的上诉,维持原判。

浩乐公司向一审法院起诉请求：1、依法判决金鼎公司向浩乐公司返还履约保证金100万元并支付资金占用利息（利息以100万为基数，按照年利率24%标准自2018年6月26日计算至实际清偿之日);2、依法判决金鼎公司向浩乐公司支付经济损失300万元;3、依法判决金鼎公司向浩乐公司支付预期利益损失297.12万元。在庭审中变更为2050150.32元，另外要求金鼎公司、九川公司承担鉴定费20万元;4、请求判决九川公司对上述诉讼请求承担连带责任;5、浩乐公司保留向金鼎公司、九川公司主张律师费的权利，待律师费实际产生后另行主张;6、诉讼费、保全费由金鼎公司、九川公司承担。

一审法院认定事实：2018年5月5日，九川公司作为发包人，被告金鼎公司（原江苏金鼎建设工程有限公司）作为承包人，双方签订《工程施工合同》。九川公司将位于郸城科技大道西商务中心区对面的“远洋智慧城”工程发包给被告金鼎公司。2018年6月21日，金鼎公司与浩乐公司签订门窗工程施工协议。协议约定将远洋智慧城二标段门窗由浩乐公司包工包料完成，面积按实计算，工程造价根据河南省08定额费材料市场信息价、折合市场价，取市场价和定额价的中间价为结算价。市场价为双方约定价格，约定价格详见专业分包合同。

2018年6月26日金鼎公司向浩乐公司出具“欠款条”，证明收到浩乐公司门窗保证金20万元；2018年7月3日金鼎公司向浩乐公司出具“欠款条”，证明收到保证金80万元。该两份欠条加盖金鼎公司项目部印章并由吕亚民签字。

2021年5月7日，浩乐公司申请对远洋智慧城二标段门窗工程的逾期利益损失进行鉴定，并提交了《门窗工程施工协议》、电子版施工图纸、法正项目管理集团有限公司出具的《预算编制报告》。一审法院于2021年7月7日公开开庭对上述证据进行了证据交换及质证。本案当事人均到庭参加质证。经一审法院委托，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司于2021年8月18日作出《远洋智慧二标段-门窗工程工程造价鉴定征求意见书》，编号豫华威价鉴字［2021］第0023号。2021年9月10日作出《远洋智慧二标段-门窗工程工程造价鉴定意见书》。确定远洋智慧城二标段门窗工程，位于河南省周口市郸城县东南角。二标段包含11＃、12＃、13＃、15＃、16＃、17＃、18＃、19＃、20＃楼共9栋单体楼工程及地下室工程全部。鉴定意见为远洋智慧城二标段门窗工程的预期利益损失（预期收益）鉴定造价人民币大写贰佰零伍万零壹佰伍拾元叁角贰分（2050150.32）。浩乐公司花费司法鉴定费20万元。

河南省周口市中级人民法院（2020）豫16民终5225号民事判决书中显示，金鼎公司在二审期间提交了《远洋智慧城二标段给排水、电安装工程分包合同》，查明了二标段工程包括11#-17#楼。另外查明了九川公司拖欠了金鼎公司的工程款。

一审法院认为，一、关于浩乐公司与金鼎公司签订的《门窗工程施工协议》的效力问题。首先对于金鼎公司是否授权吕亚民以及授权委托书中加盖的印章问题。浩乐公司提交的授权委托书仅是申请法院调取的部分文书，另外在协议中加盖了江苏金鼎建设工程有限公司河南郸城远洋智慧城项目部的印章，且有吕亚民签字，故对于金鼎公司授权吕亚民签订合同予以认定。虽然金鼎公司在2019年8月13日变更名称，但该协议签订于2018年6月21日，故该协议合法有效。对合同的未尽事项，通过补充约定的方式符合建设工程施工合同的常用规则，且不违反法律规定。故金鼎公司认为该协议属于意向性协议，未生效的辩解，不予采信。该合同约定条款具备一般合同约定的要件，一审法院对该《门窗工程施工协议》合法有效予以认定。

二、关于浩乐公司要求金鼎公司返还保证金100万元及利息能否得到支持的问题。首先浩乐公司提交的“欠款条”实为收据，注明了保证金字样，并且加盖了金鼎公司项目部的印章及吕亚民签字。能够证明金鼎公司收到了100万元的保证金。因金鼎公司拒绝浩乐公司进场施工，致使浩乐公司合同目的不能实现，金鼎公司无权继续占有该款，浩乐公司要求金鼎公司返还保证金100万元及利息（自金鼎公司收到起诉书副本之日即2020年6月30日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至付清之日止）的诉讼请求，予以支持。

三、关于《门窗工程施工协议》显示的项目名称“远洋智慧城二标段”包含的具体项目、鉴定意见书是否应当采信问题。首先金鼎公司未提供自己与九川公司的全部承包合同，浩乐公司申请调取证据时仅调取了金鼎公司18#、19#、20#楼的承包合同。其次金鼎公司与浩乐公司签订的合同中显示承包的工程是远洋智慧城二标段的门窗工程。另外中院判决书中已经查明了二标段工程包括11#-17#楼，故一审法院对浩乐公司承包了远洋智慧城二标段门窗工程包含了11#、12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、20#楼的相关门窗工程予以认定。关于河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司于2021年8月18日作出的编号豫华威价鉴字[2021]第0023号《远洋智慧二标段-门窗工程工程造价鉴定征求意见书》，是否应当采信及可得利益损失数额的认定问题。该鉴定意见书，是经过浩乐公司申请，一审法院对相关证据进行了质证，鉴定机构作出的鉴定意见，程序合法，应予采信。根据鉴定意见，涉案工程可得利益为2050150.32元。浩乐公司要求金鼎公司予以赔偿，予以支持。鉴定费20万元，金鼎公司应当承担。

四、关于请求法院依法判决被告金鼎公司向原告支付经济损失300万元；能否得到支持的问题。浩乐公司与金鼎公司签订协议后，浩乐公司与河南深装装饰工程有限公司签订的施工合同，后又签订的工程调解协议书，虽然对赔偿进行了约定，但没有其他证据对具体损失予以证明。故不予采浩乐公司要求金鼎公司赔偿该损失的诉讼请求，不予支持。

五、关于九川公司是否承担责任的问题。因九川公司作为该涉案工程的发包方，未能提供相关证据证明其对该涉案的工程款已支付完毕，浩乐公司要求九川公司应在欠付金鼎公司工程款的范围内承担责任的诉讼请求，应予支持。综上所述，经专业法官会议讨论决定，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第四十一条之规定，判决：一、江苏金鼎建设集团有限公司于判决生效之日起十日内返还河南浩乐电力设备安装有限公司履约保证金100万元及利息（利息自收到起诉书副本之日即2020年6月30日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至付清之日止）；二、江苏金鼎建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付河南浩乐电力设备安装有限公司可得利益损失2050150.32元及鉴定费200000元；三、郸城九川电子商务物流园置业有限公司对上述第一项、第二项给付内容在欠付江苏金鼎建设集团有限公司工程价款范围内对河南浩乐电力设备安装有限公司承担偿还责任；四、驳回河南浩乐电力设备安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60598元、财产保全费5000元，共计65598元，由河南浩乐电力设备安装有限公司负担35142元，江苏金鼎建设集团有限公司负担30456元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点：1、金鼎公司与浩乐公司签订的协议的效力应如何确定。2、浩乐公司主张的损失数额应如何确定，可得利益损失是否应予支持。

第一、关于金鼎公司与浩乐公司签订的协议效力问题。案涉合同所涉及的工程内容为门窗安装，不属于建设工程中的主体工程，属于主体工程中的附属装饰工程，并不属于将工程支解发包，虽然双方合同关于工程单价及面积计算仅有计算标准，并且约定详见专业分包合同，但双方签订合同具备主体、标的、数量及价格计算方式等基本要素，是双方真实意思表示，且签订合同后，金鼎公司依据协议收取了履约保证金100万元，并出具收条及承诺书、补充协议，双方合同成立，虽然金鼎公司对签订门窗协议的吕亚民进行授权在后，但并不影响案涉协议的效力，故，双方合同成立，且不违反法律禁止性规定，一审认定合同成立且有效并无不当。金鼎公司上诉称双方未签订专业分包合同未就价格达成一致，并不影响合同成立，而双方未签订专业分包合同的原因在于金鼎公司违约将案涉合同交由第三方进行施工导致，金鼎公司上诉称合同未成立、无效的理由不能成立，本院不予采信。

关于金鼎公司上诉所称浩乐公司与第三人违法分包问题，依据合同的相对性原则，浩乐公司与第三人合同关系不是认金鼎公司与浩乐公司所签订合同效力的法律依据。关于保证金是否应予退还问题，金鼎公司上诉称履约保证金的性质相当于违约金，与双方协议约定内容不同，并无事实和法律依据。金鼎公司上诉称是浩乐公司原因导致合同不能履行，并未提供充分证据证明，且本案案涉合同的效力如何均不影响浩乐公司主张返还履约保证金诉讼请求，金鼎公司该上诉理由不符合法律的相关规定，本院不予支持。

第二、关于可得利益损失问题。金鼎公司与浩乐公司签订本案门窗施工协议外，还与浩乐公司签订了电力设备安装合同并进行了部分施工，浩乐公司有理由相信案涉门窗工程能够正常施工并进行了相应准备，但金鼎公司收取履约定保证金之后，违反约定未将门窗交由浩乐公司进行施工，也未及时退还保证金，同时还中止了电力设备安装合同引发纠纷，金鼎公司至今仍未采取积极措施弥补其公司因违约所造成的损失。在本案合同履行中，浩乐公司为合同履行做了必要准备，金鼎公司、浩乐公司作为从事建筑施工的专业公司，对于履行合同能够取得的相关利润均有合理预期，浩乐公司主张的可得利益损失符合法律规定，应予支持。

关于可得利益损失鉴定问题。浩乐公司与金鼎公司签订门窗施工合同内容为二标段，二标段包含11#、12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#、20#楼，并非仅18、19、20号楼，金鼎公司仅以调取合同中显示三个楼否认二标段全部楼号不符合实际情况，一审依据另案查明的内容进行鉴定并无不当。关于案涉鉴定数额问题，在反馈意见时，浩乐公司对预鉴定结果提出异议，而金鼎公司虽对鉴定意见有异议，质证时并未申请重新鉴定，一审依据鉴定意见认定可得利益损失并无不当。

关于本案程序问题。经审查，本案原审因当事人申请回避承办人员进行了变更，但本案变更承办人后进行了开庭审理，当事人均到庭参加诉讼，金鼎公司仅以承办人变更认为一审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，江苏金鼎建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30456.00元，由江苏金鼎建设集团有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　沈华秋

审 判 员　智卫东

审 判 员　曹春萍

二〇二二年三月十八日

法官助理　王秋洁

书 记 员　周　坚