贵州安天扬建设工程有限公司
贵州***建设工程有限公司、贵州鼎瑞房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书
来源：中国裁判文书网
贵州省遵义市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）黔03民终2800号
上诉人（原审被告）：贵州***建设工程有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区麻园街道办环东路金帝豪庭C栋1704室。统一社会信用代码：915205023143254306。
法定代表人：谢明浩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴霞，重庆长隆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贵州鼎瑞房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县湄江街道浙大南路。统一社会信用代码：91520328596366985C。
法定代表人：汪兴玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张超，上海中联（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：***，男，1968年9月3日出生,汉族，住贵州省遵义市红花岗区。
委托诉讼代理人：任博，贵州他山律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴杰，贵州他山律师事务所律师。
原审被告：田合元，男，1974年4月19日出生,汉族，住贵州省遵义市红花岗区。
原审第三人：重庆骏隆劳务有限公司，住所地：重庆市九龙坡区渝州路33-28-6-3号。统一社会信用代码:915001077659261204。
法定代表人：刘林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张叶新，贵州乾锋律师事务所律师。
上诉人贵州***建设工程有限公司（以下简称***公司）、贵州鼎瑞房地产开发有限公司（以下简称鼎瑞公司）因与被上诉人***及原审被告田合元、原审第三人重庆骏隆劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初2174号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。
***公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回***对***公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院程序错误，在最后一次开庭时没有向***公司发送传票，导致***公司没有参加庭审，***公司在庭后经鼎瑞公司告知才知晓开庭；一审法院在鉴定过程中，没有通知***公司到场参与鉴定，鉴定机构仅以***指定的工地情况作为依据并作出鉴定意见，其中部分工程不是***施工的，该部分应当扣减。二、一审法院认定事实不清。1.案涉工程至今未竣工，仍有120万元左右的零星工程没有完成，一审按照工程已全部竣工来计算工程价款错误。2.一审未查清***公司实际支付或已经生效裁判文书确定的工程款。一审中，***已经认可上诉人代为支付各班组费用10477000元，（2017）黔03民初852号民事调解书确定的工程进度款3287000元。此外，***以综合包干价承包工程，在案涉工程范围内已经由***公司承担的工程劳务费用应当由***承担，（2019）黔0328民初3035号等生效民事判决书的工程属于案涉工程范围，该部分工程款应在本案中扣减。三、一审法院适用法律错误。一审法院应当适用《中华人民共和国民法典》和2021年起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定。且案涉劳务合同无效，不能按照约定单价进行结算，应对造价进行评估鉴定。
鼎瑞公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回***对鼎瑞公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.根据（2017）黔03民初852号民事调解书第四项的约定，***应当在2018年4月30日前完成一期工程，说明2017年12月21日前案涉工程并未竣工。鼎瑞公司多次催促***公司尽快完工，但至今仍有120万元左右的零星工程没有竣工，鼎瑞公司迫于安置还房的压力，将部分房屋予以交房。故一审认定案涉工程已经竣工不当，按工程已全部竣工来计算工程价款是错误的。2.一审未查清***公司已向***实际支付或已经生效裁判文书确定的工程款。3.***是否属于善意权利人，一审对此未作审查。根据***提供的《劳务承包合同》的尾页内容，说明***在与***公司签订合同前知道***公司与鼎瑞公司签订《联合开发房地产合同书》，知道整个工程的具体情况，故***不属于善意权利人。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院以已废止的《物权法》第一百零二条关于物权共有的规定为法律依据是错误的。本案属于建设工程施工合同纠纷，不应以物权共有的法律规定来裁判，应根据已生效的《民法典》以及2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定来裁判。即使以物权共有作为法律依据，也因***明知鼎瑞公司不具有连带清偿关系而不应适用。***明知鼎瑞公司与***公司之间签订合同书的约定内容，明知案涉工程的工程款和债务与鼎瑞公司无关，故***不能作为善意权利人要求鼎瑞公司承担责任。2.鼎瑞公司没有法定义务和合同义务向***支付工程款。首先，已生效的判决书已经认定鼎瑞公司和***公司之间不是合伙关系，故不能以合伙关系要求鼎瑞公司承担责任。其次，鼎瑞公司不拖欠***公司关于9号楼的工程款，故不承担欠付工程款范围内承担连带责任的法定义务。最后，鼎瑞公司与***之间没有任何合同关系，根据合同相对性原则，鼎瑞公司没有合同支付义务。
本院认为，关于双方争议的工程价款问题。二审中，***公司提供了其与简恩庆签订的《劳务内部承包合同》、《外墙抹灰施工合同》，主张***公司将3、4号楼及商业楼的外墙抹灰工程发包给简恩庆，还提供了与吴显明签订的《内墙抹灰施工合同》，主张***公司将3、4号楼及商业楼的内墙抹灰发包给吴显明，并申请简恩庆和吴显明出庭作证，证明以上工程是由简恩庆和吴显明施工，不应计入***的工程款。加之鼎瑞公司在二审中主张***完工的总面积应当以测绘面积为准（根据施工图和设计图），鉴定意见仅是根据设计图确定，没有进行实际测量，并提出对于***没有完成的部分工程，要求按合同单价进行鉴定来确定工程造价。鉴于二审中***公司提供了新证据，对工程款计算产生影响，故一审认定部分事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：
一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初2174号民事判决；
二、本案发回贵州省湄潭县人民法院重审。
贵州***建设工程有限公司预交的二审案件受理费39486.86元，贵州鼎瑞房地产开发有限公司预交的二审案件受理费67324元，由本院分别予以退回。
审 判 长 张 洪
审 判 员 陈文玉
审 判 员 张钉铭
二〇二一年八月四日
法官助理 黄和利
书 记 员 向应松
