***、曲靖市水利水电开发有限责任公司等合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云06民终1682号

上诉人（原审原告）：***，男，生于1951年10月10日，汉族，云南省彝良县人。

委托代理人：肖健，彝良县律正法律服务所法律工作者（特别授权）。

被上诉人（原审被告）：曲靖市水利水电开发有限责任公司。

法定代表人：董辉，职务：执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，生于1973年8月23日，汉族，云南省彝良县人。

上诉人***因与被上诉人曲靖市水利水电开发有限责任公司、***合同纠纷一案，不服云南省彝良县人民法院（2020）云0628民初3002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行书面审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人在一审的诉讼请求或将本案发回重审；2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：原审认定事实不清，认定证据错误，适用法律错误。1.上诉人与***签订合同时并不知道***仅仅只是农资专管人员的身份，同时上诉人与***签订合同时也是征求公司负责人高国军的同意下签订的合同，不存在***没有代理权一说，因此案涉合同有效。2.上诉人针对案涉合同才按施工要求定做了相关设备并投入使用几次，仅仅只是因为被上诉人公司的原因才造成了设备及进场后没有大面积施工，这一原因并非上诉人有意为之。3.原审认定上诉人所定做的相关设备未投入使用且未提交证据证明相关机械设备为涉案工程专门设计制作错误，上诉人提供的证据材料可以看出，上诉人经自己设计，将所购买的相关机械设备按照施工场地及地理位置的要求加工成了能够实地使用的设备，从照片可以看出，不需要上诉人再加以佐证。4.上诉人的损失要么按照上诉人提供的价格折价补偿，要么通过司法鉴定确定原告的损失，怎能致上诉人的损失不顾，对上诉人有失公平、公正。

被上诉人***答辩称，请求撤销原判，改判支持答辩人在一审的答辩请求或将本案发回重审；二审案件受理费由被答辩人承担。事实及理由：1.答辩人与***签订合同时是征求了公司的实际负责人高国军同意下签订的，不存在没有代理权，因此，案涉合同有效。2.针对***的损失，***是根据与曲靖市水利水电开发有限责任公司签订的合同才定做机械设备，也是因曲靖市水利水电开发有限责任公司的原因才造成设备及进场后没有大面积施工，原因是曲靖市水利水电开发有限责任公司造成的，一审判决答辩人赔偿***各项损失错误。

被上诉人曲靖市水利水电开发有限责任公司未作答辩。

***一审中的诉讼请求：1.解除***与曲靖市水利水电开发有限责任公司和***签订的《工程承包合同书》；2.判决曲靖市水利水电开发有限责任公司、***连带赔偿***经济损失共计221452.83元；3.本案诉讼费由曲靖市水利水电开发有限责任公司、***承担。

原审确认本案法律事实如下：2019年3月4日，***作为乙方与***作为甲方签订了《工程承包合同》，合同内容为：甲方：彝良县双河水库胡家营倒虹吸土建工程承包方曲靖市水利水电开发有限责任公司委托农资专管人员***。乙方：***，身份证号码：532129195110100333.甲乙双方根据《中华人民共和国合同法》，本着公平、公正、互信及友好协商的原则，甲乙双方就彝良县双河水库胡家营倒虹吸土建工程承包施工达成如下协议：一、工程内容：双河水库管理局曲靖市水利水电开发有限责任公司胡家营倒虹施工现场的混凝土运输、钢筋运输、模板运输等劳务项目。二、工程承包方式和承包单价：1.本工程以包工、包轨道、包所有机械设备费用、包辅材、包工期、包质量、包安全的形式进行承包。单价包括完成本工程所有一切费用，该单价包括以下费用：施工人员生活费用、临时居住工棚搭建费、生活用电费用、完成工程施工的人员交通费用、施工人员保险费用、现场安全防护措施费用、施工进退场费用、运输所需的所有辅助材料费用、设备。2.本工程采用单价承包方式：工程量以甲方和业主的结算工程量为准。运输单价按混凝土浇筑成型的工程量40元/（该单价包含混凝土运输、钢筋运输、模板运输）进行结算，运输用电费用由甲方承担。3.工程款采用现金支付形式。三、工程工期、质量及安全：1.乙方必须精心组织施工队伍，按期完成施工任务。由于乙方不能有效地组织施工队伍，有可能造成工期延误的，甲方可根据具体情况，有权把其中部分的施工任务再承包给其他队伍，乙方不得有异议，如果甲方故意拖欠乙方施工，乙方有权要求甲方赔偿全部损失及机械设备。2.乙方必须严格按照设计图纸的要求施工，运输到该运输的位置。3.乙方在施工期间应对本队伍人员投保（人身意外伤害险），若乙方不投保，产生的后果自负。四、工程款支付：1.甲方每月按乙方完成工程量的80%支付进度款，工程量必须以彝良县双河水库管理局批复为准。2.工程完工后，甲方再付15%工程款给乙方。3.余款5%的保留金在工程验收合格后三个月后付清。五、其他：1.本合同未尽事宜，双方应本着公平、合理的原则友好协商解决。2.本合同一式两份，甲乙双方各执一份。3.本合同经双方签字后生效，至工程保质期满、双方结清债权债务时失效。甲方：曲靖市水利水电开发有限责任公司委托农资专管人员：***签字按手印，乙方：***签字按手印，身份证号码：532129195110100333。日期：2019年3月4日。

***委托***为其购买建筑施工人员团体意外伤害保险，***于2019年2月25日以曲靖水利水电公司名义购买了中国财产保险股份有限公司建筑施工人员团体意外伤害保险，保单号为PECJ201953010000000012，***为此支付了保费13951.60元给***。***于2019年2月28日以曲靖水利水电公司名义购买了华泰财产保险有限公司建筑工程施工人员团体人身意外伤害综合保险，保单号：G0021736190000000001，***为此支付了保费12536.23元给***。

***与***签订合同后按合同约定将钢材、水泥、砂石、机械设备等材料运至曲靖水利水电公司承建的胡家营隧道工程项目中的倒虹施工现场。因方曲靖水利水电公司和***一直未通知施工，***至今处于停工状态。

原审法院认为，本案系合同纠纷，关于本案***的行为是否构成无权代理，涉案《工程承包合同书》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”无权代理的合同因被代理人拒绝追认而无效，故无权代理人与被代理人、相对人之间并不存在合同关系，而无权代理人所承担的责任并非是合同责任，而是赔偿责任。本案中，***在曲靖水利水电公司的职务为劳资专管员，在涉案工程中拟担任的职务为农民工工资主管，其职责范围并不当然的包括代表公司对外签订合同，在未得到曲靖水利水电公司书面授权的情况下，***以曲靖水利水电公司名义与***签订了《工程承包合同书》，事后其无权代理的行为也并未得到曲靖水利水电公司的追认，属于无权代理合同，故本院认定该工程承包合同无效。而***请求解除合同只有在合同有效且具备解除条件的情况下方可解除，而无效合同自始无效，故对***的该项请求不予支持。

关于涉案违约责任应归责于哪一方，如何承担违约责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，由于无权代理人以被代理人的名义从事民事行为，应当确保自己有代理权，在无权代理行为被拒绝追认的情形下应承担相应的责任。***在未得到曲靖水利水电公司书面授权的情况下与***签订了工程承包合同，事后其无权代理的行为也并未得到曲靖水利水电公司的追认，导致该合同无效，故***存在过错，应当对***的损失承担相应的赔偿责任。同时，***在明知***为曲靖水利水电公司的农资专管人员，***在未取得被告曲靖水利水电公司书面授权的情况下，仍与***签订了案涉工程承包合同，未尽到合理的注意义务，自身也存在部分过错，故其也应对自己的损失承担部分责任。综上，本院酌定***对自己的损失承担50%的责任，***对***的损失承担50%的责任。

关于***的合理损失，本院审核如下：1.关于购买保险造成的损失，因案涉合同无效，双方不能实现合同目的，***为履行合同而购买保险支付的费用为直接损失，***与***对购买保险的费用由***支付均无异议，且有相应发票予以证明，故对于***为购买保险支付的合计26487.83元费用，本院予以确认；2.关于购买钢材、水泥、沙子、汽车发动机及变速箱、电机、其他材料、钢索18.5、钢索6、绞车机械设备的费用，虽***签字认可，但这些材料及设备尚未投入使用，其所有权归***，且***也未提供证据证明相关的机械设备是为涉案工程专门设计制作，故对***要求被告赔偿以上材料及设备的费用，不予支持；3.关于支付大工、小工的工资以及材料运输费，***于票据0527028上签字确认，证明其认可***为履行合同产生的费用合计9400.00元，予以支持；4.关于机械设备运费及上下搬运费、机械看管费，***提供的收条为孤证，并无其他证据予以证明其真实性，不予支持。综上，***因案涉工程承包合同无效产生的损失为购买保险26487.83元，支付大工、小工的工资以及材料运输费9400.00元，以上合计35887.83元，由***赔偿***17944.00元，其余损失由***自行承担。

综上所述，依照第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十八条、第五十六条、第五十八条之规定，判决如下：一、***赔偿***各项损失17944.00元。于本判决发生法律效力之日起十日内履行；二、驳回***的其它诉讼请求；案件受理费4622.00元，由***负担4374.00元，***负担248.00元。

二审中，***向本院提交了一份民事判决书和一份《施工现场组织机构》。

本院认为，***提交的证据均不属于二审新证据，本院不予组织质证。

上诉人***除对原审认定案涉合同无效提出异议外，对原审认定的其余事实未提出异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。

归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：***的损失应由谁承担。

针对本案争议焦点，本院分析评判如下：***认为其与***签订的案涉合同合法有效，***是代表曲靖市水利水电开发有限责任公司签订的合同，其损失应由曲靖市水利水电开发有限责任公司承担。经审查，案涉合同甲方处没有曲靖市水利水电开发有限责任公司的印章，也没有水利水电公司法定代表人的签字确认，只有***的签字，而***只是曲靖市水利水电开发有限责任公司的农资专管人员，***没有提交证据证明***可以代表曲靖市水利水电开发有限责任公司签订合同，也没有提交证据证明***与其签订合同是受曲靖市水利水电开发有限责任公司的委托，现曲靖市水利水电开发有限责任公司对案涉合同又不予认可。并且在原审庭审中，***也认可其签订合同承包工程时是与***联系的，并不是与曲靖市水利水电开发有限责任公司联系的，同时，***在原审庭审中还认可曲靖市水利水电开发有限责任公司承建案涉工程的项目负责人听***说过是高国军，而不是***本人，这也说明***与***签订合同的行为不能构成表见代理。由此，***在没有代理权、超越代理权及不构成表见代理的情况下，其代表曲靖市水利水电开发有限责任公司与***签订合同的行为属于无权代理，曲靖市水利水电开发有限责任公司对此又不予追认，故***与***签订的案涉合同对曲靖市水利水电开发有限责任公司不发生效力，其责任应由行为人***承担。对于***的损失。首先，购买保险造成的损失26487.83元有相应发票予以证明，***也无异议，支付大工、小工的工资以及材料运输费9400.00元也有***签字的票据佐证，故原审认定上述损失并无不当，本院予以维持。其次，对于***主张的购买钢材、水泥、沙子、汽车发动机及变速箱、电机、其他材料、钢索18.5、钢索6、绞车机械设备的费用以及机械设备运费、上下搬运费、机械看管费。虽然部分材料有***签字认可，但这些材料及设备所有权仍归***，而且***在案涉合同未取得曲靖市水利水电开发有限责任公司追认的情况下就为案涉工程定制设备并将部分设备运往工程现场，造成自身损失的扩大，由此造成的损失应由其本人自行承担，且***提供的收条为孤证，并无其他证据予以证明其真实性，***对此也不认可。故原审对***主张的此部分损失不予支持并无不当，本院予以维持。

综上，上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4622元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。

审判长　　杨稳香

审判员　　肖荣蓉

审判员　　李　宏

二〇二一年七月三十日

书记员　　祖维灿