***、***追偿权纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云25民终556号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年7月18日生，彝族，住个旧市，现住蒙自市。

委托诉讼代理人：秦权，云南亚尊律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：杨樽。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年1月27日生，彝族，住元阳县，现住元阳县。

委托诉讼代理人：李秉泽（系***之子），男，1988年11月29日生，彝族，住元阳县。代理权限为特别授权代理。

原审第三人：曲靖市水利水电开发有限责任公司。住所地：云南省曲靖市麒麟区南宁北路28号。

法定代表人：李舜权，系该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人***及原审第三人曲靖市水利水电开发有限责任公司追偿权纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2020）云2524民初3395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2020）云2524民初3395号民事判决书的第二项判决，依法改判被上诉人向上诉人支付资金占用费，资金占用费从2015年1月7日开始起算至被告实际清偿完毕前述款项之日止，按照“银行贷款基准利率/贷款市场报价利率”的标准进行计算（截至2020年11月16日暂计为26171.81元）；2.判令由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：原审法院认定上诉人代被上诉人支付山东领翔新材料有限公司货款及违约金97000元的事实，但认为上诉人没有垫付货款的义务，且未受到被上诉人指示、要求代为支付货款，故对上诉人要求计算资金占用费的诉求不予支持，属于适用法律不当。本案中，上诉人与被上诉人签订的《工程项目施工合作管理合同》约定由被上诉人在建水白家田水库第三标段工程中包工包料并承担工程中产生的一切费用，但本案争议金额97000元的产生，系被上诉人因在购买施工材料后不支付货款的行为而产生。该行为既是被上诉人对山东领翔新材料有限公司买卖合同的违约，也是对双方所签订《工程项目施工合作管理合同》内容的违约。上诉人代被上诉人支付所欠货款是为了保障工程施工顺利进行，而该义务按约定应当由被上诉人承担。该笔资金本身权属于上诉人，假设被上诉人遵守合同约定，在工程施工期间诚信生产经营，就不会出现山东供货商起诉第三人（该工程总包方）曲靖市水利水电开发有限公司导致第三人账户被冻结，商誉受损的情形。上诉人为了保证施工能顺利进行，不得已将自有资金代被上诉人向山东供货商进行了清偿。上诉人的资金本来在该时间段内可以进行其他经济活动，并取得相应收益，正是由于被上诉人的违约行为导致上诉人自有资金被占用，那么资金占用的费用应该相当于资金权利人可能以该笔资金取得的收益，即应当按照银行“银行贷款基准利率/贷款市场报价利率”计算收益。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失…；原审法院既然已经认定被上诉人应当支付上诉人代为支付的材料款及利息，却又不支持因该笔资金被占用产生的经济损失，相互矛盾。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定提起上诉，请求第二审人民法院予以撤销（2020）云2524民初3395号民事判决书第二项判决，支持上诉人诉讼请求。

***辩称，上诉人认为自己没有垫付货款的义务且认为是由于被上诉人不诚信造成的，这部分是不客观不真实的。上诉人一直未按照合同履行应该支付被上诉人工程款的义务，导致被上诉人没有及时支付材料款，在被上诉人履行不能的时候对方有责任对被上诉人履行支付不能的义务，且被上诉人多次要求上诉人为其支付材料款，到后面双方再进行结算，但因为上诉人没有支付导致被上诉人对材料方造成违约，被上诉人建议二审法院可以对本案进行暂停审理，等另一案件整个工程的审理定性，本案就可以审理的更加清楚。请求驳回上诉人的上诉请求。

曲靖市水利水电开发有限责任公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.由被告向原告清偿原告代其向山东领翔新材料公司支付的材料款97000元;2.由被告向原告支付自2015年1月7日起至实际清偿完毕之日止按“银行贷款基准利率/贷款市场报价利率”计算的资金占用费。

一审法院认定事实：被告***承认原告在本案中所主张的事实，承认原告提出的第一项诉讼请求即向原告支付原告代付给山东领翔新材料有限公司的货款97000元，但认为被告是因原告未及时支付工程款项导致没有资金支付山东领翔新材料有限公司的货款，故对原告主张的资金占用费不予认可。第三人承认原告在本案中所主张的事实，对原告提出的全部诉讼请求无异议。

一审法院认为，被告及第三人承认原告在本案中主张的事实，故对原告主张的事实一审法院予以确认。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。被告及第三人承认原告要求被告支付原告以第三人名义实际支付给山东领翔新材料有限公司的货款97000元的诉讼请求，不违反法律规定。根据原、被告及第三人自认的事实，原、被告间的工程项目施工合作管理合同约定由被告包工包料并承担工程中所产生的一切费用，即原告没有为被告垫付的义务，且原告既不是山东领翔新材料有限公司起诉第三人买卖合同案件的当事人，也未证明系受被告指示、要求代为支付货款，故对原告要求被告自2015年1月7日起至实际清偿完毕之日止按“银行贷款基准利率/贷款市场报价利率”计算支付资金占用费的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条规定，判决：一、由被告***于本判决生效后十五日内一次性支付原告***2015年1月7日以第三人曲靖市水利水电开发有限责任公司的名义支付给山东领翔新材料有限公司的材料款97000元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费630元，减半收取315元，由原告***负担65元，被告***负担250元。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，被上诉人***及原审第三人曲靖市水利水电开发有限责任公司均承认上诉人***在本案一审中主张的事实，故对***主张的事实一审法院予以确认，本院予以维持。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，***及第三人曲靖市水利水电开发有限责任公司承认***要求***支付其以第三人名义实际支付给山东领翔新材料有限公司的货款及违约金97000元的诉讼请求，不违反法律规定。根据***、***及第三人自认的事实，双方间的工程项目施工合作管理合同约定由***包工包料并承担工程中所产生的一切费用，即***没有为***垫付的义务，且***既不是山东领翔新材料有限公司起诉第三人买卖合同案件的当事人，***、***未约定或未证明系接受***指示、要求代为支付货款。***和***之间也未约定***偿还货款的时间及应承担资金占用费，故对***要求***支付资金占用费的诉讼请求，一审法院判决驳回并无不当，本院予以维持。对于被上诉人***建议对本案暂停审理的意见，本院认为，本案无需等待另案的处理结果为依据，故无暂停审理的必要。据此，***的上诉请求缺乏依据，不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费455元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李彦斌

审判员　　佘华锋

审判员　　焦　艳

二〇二一年四月十八日

书记员　　雷荞绮