江西龙翔电力工程有限公司、东北电力烟塔工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江西省萍乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣03民终150号

上诉人（原审原告）：江西龙翔电力工程有限公司，住所地江西省丰城市高新技术产业园区火炬二路**，统一社会信用代码91360981751140995N。

法定代表人：谢清文，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈明，江西广予律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东北电力烟塔工程有限公司，住所，住所地辽宁省锦州市凌河区文兴里**社会信用代码91210700120516626F。

法定代表人：钱树军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：苏智才，辽宁锦逸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩继聪，该公司员工。

上诉人江西龙翔电力工程有限公司（以下简称“龙翔公司”）因与被上诉人东北电力烟塔工程有限公司（以下简称“东北烟塔公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省芦溪县人民法院（2019）赣0323民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙翔公司的法定代表人谢清文及委托诉讼代理人陈明，被上诉人东北烟塔公司的委托诉讼代理人苏智才、韩继聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

龙翔公司上诉请求：撤销一审关于利息计算的起始日期和不赔偿龙翔公司经济损失的判决，改判东北烟塔公司赔偿龙翔公司经济损失776035元，利息计算的起始时间为2013年8月2日。事实和理由：一、东北烟塔公司不按双方约定支付工程进度款，并以此方式逼迫龙翔公司离开施工现场构成违约，同时也是变向解除合同，应当认定东北烟塔公司恶意违约，需承担违约责任。根据双方签订的《建筑工程施工专业分包合同》，东北烟塔公司应当每月支付进度款给龙翔公司。而实际情况是，龙翔公司从2013年4月17日组织人员开始施工，一直到2013年7月30日东北烟塔公司都未支付任何工程进度款。施工期间龙翔公司多次向东北烟塔公司讨要工程进度款，东北烟塔公司不但不给，反而口头要求龙翔公司不要做了，东北烟塔公司不支付工程进度款的行为构成违约。同时东北烟塔公司不支付工程进度款也是一种变向解除合同的行为，因为建设工程施工需要大量的资金，没有任何一家施工单位能垫付得了全部工程材料、设备和人员工资所需资金，不给进度款，施工所需的材料、设备无法购买，工人工资无法发放，如此，施工单位自然无法施工，施工合同也就无法履行。一审法院认为龙翔公司没有提供证据证明东北烟塔公司违约系认定事实错误。二、龙翔公司提供的证据足以证明龙翔公司有相应的经济损失。1.龙翔公司与新余晋拓贸易有限公司签订的《工矿产品购销合同》及相关的电子转账凭证和发票。龙翔公司与南昌诚泰物资有限公司签订的《购货合同》及相关的电子转账凭证和发票。上述证据形成的时间均是在龙翔公司与东北烟塔公司签订《建筑工程施工专业分包合同》期间，可以证明龙翔公司购买材料是用于涉案工程。在龙翔公司被迫离开施工现场后，上述材料由承接涉案工程的张志远购买，这个事实既可证明龙翔公司购买材料用于涉案工程，也可证明龙翔公司的材料损失为374035.02元。2.龙翔公司与江西省丰城市化工机械有限公司签订的《设备租赁协议》、《转让合同》，与本案具有关联性，应当采信。涉案工程的施工内容为“循环水管道土建及安装工程”，据此可能确定工程中有管道、阀门需要安装，施工时必须采用机械设备，因此，龙翔公司必须租赁或购买相应机械设备，否则，不能完成安装工程，故一审法院认为该组证据与本案没有关联性，系认定事实错误。3.关于工人工资及施工现场临时设施方面的损失，根据常识是肯定存在的，况且，龙翔公司提供了相应的人员工资发放表，是可以确认龙翔公司的相关损失的。综合以上事实和理由，可以认定东北烟塔公司有违约行为，并造成了龙翔公司相应损失。三、关于利息计算的起始时间。《建筑工程施工专业分包合同》约定，进度款按当月实际完成进度的89％拨。而本案中的工程款实际上就是进度款，因此，东北烟塔公司应当在龙翔公司完成工程量的当月支付，即2013年7月30日前支付，故一审法院认为应当从双方结算日2016年9月1日计算是认定事实错误。综上，一审法院认定事实存在部分错误，请依法改判。

东北烟塔公司辩称，一审判决认定事实清楚，采用证据正确、充分，适用法律适当。一、龙翔公司称其被迫离开工地现场，并依此认为东北烟塔公司违约，也是变相解除合同的理由是错误的。1.按施工进度拨付当月工程款是建设施工行业的普遍做法，也可称之为行业习惯。本案双方也是按此习惯在合同中约定按当月实际完成工程量进度的89％给付工程款。但是，付款的前提是龙翔公司要向东北烟塔公司报送当月工程量进度审定表，标明当月完成工程量，此工程量的价款，经审核确认，方能成为给付工程款的依据，这也是建设施工行业习惯通常做法。本案龙翔公司从未向东北烟塔公司报送当月工程量审定表。2.龙翔公司系2013年4月17日进场施工，6月17日撤离现场并终止合同，其实际施工日期仅仅为2个月时间，可以说此期间仅仅是一个准备的时间，一切尚未步入正轨，所以才会产生龙翔公司未报送当月工程量审定表的现实状态。3.依据双方所签合同第8.2.8条的约定，龙翔公司的任何请求或通知，应当以书面形式由乙方盖章及龙翔公司代表签字后送交东北烟塔公司代表。依此规定，当月工程款结算必须向东北烟塔公司报送书面材料，但原审诉讼中龙翔公司并未向法庭提交任何的书面证据。4.依据双方所签订合同第6.2条第2款约定，因发包单位未及时付款或拖欠工程款的行为，造成东北烟塔公司未能及时向龙翔公司支付工程款时，龙翔公司承诺不向东北烟塔公司追究责任和提起诉讼，待东北烟塔公司从发包单位结算后再与龙翔公司结算。2013年度的发包单位支付的第一笔工程款为2013年5要27日。而龙翔公司因无施工能力与2013年6月17日已终止合同，撤离现场。综上，东北烟塔公司未向龙翔公司支付工程款的原因是刚刚进入施工状态，一切尚未步入正轨，且龙翔公司未向东北烟塔公司书面请求支付工程款。绝不是东北烟塔公司所谓逼迫的手段，龙翔公司此上诉理由不应得到支持。二、龙翔公司上诉称所受到的经济损失，不应得到支持。因东北烟塔公司未有违约行为，故不应承担龙翔公司所谓的经济损失。三、利息计算起始时间问题，原审法院认定正确，应当予以维持。由于龙翔公司系施工两个月终止合同，退出现场，后续工程由沈阳凯跃建筑工程有限公司承建，对其部分施工的工程量及价款是等沈阳凯跃建筑工程有限公司施工完毕后，与发包方决算，并依决算确定龙翔公司的价款。双方竣工决算的时间为2016年9月1日。此时，工程价款最终确立，东北烟塔公司未给付龙翔公司的工程款应从2016年9月1日计算利息，原审判决正确。综上，本案事实清楚，法律关系明确。请求驳回上诉，维持原判。

龙翔公司向一审法院起诉请求：1.判令东北烟塔公司支付龙翔公司工程款464136元及工程款占用利息169409.68元（从2013年8月2日起至2019年9月1日止，按年利率6%计算类推至判决生效之日止的占用利息）。2.判令东北烟塔公司赔偿龙翔公司的经济损失776035元。

一审法院认定事实：2019年7月26日，江西省丰城市丰华设备安装有限公司名称变更为江西龙翔电力工程有限公司。2013年1月9日，东北烟塔公司与华能安源电厂签订了工程施工合同，承包华能安源电厂位于江西省芦溪县工业园的“上大压小”新建工程烟囱冷却塔标段工程。2013年4月东北烟塔公司将该工程分包给龙翔公司，龙翔公司进场施工后再签订《建设工程施工专业分包合同》，双方分别于2013年4月10日、5月22日补签《建设工程施工专业分包合同》，合同约定：1.工程地点为萍乡市芦溪县工业园内。2.龙翔公司承包的范围及内容为：循环水管道土建及安装工程，具体以烟塔标段施工合同及施工图纸为准。3.龙翔公司承包的方式为包工料机消耗。4.工程价款为520万元（暂定）。5.工程款的支付方式为按当月完成实际进度的89%支付。6.工期按华能安源电厂的要求。2013年6月17日，东北烟塔公司与沈阳凯跃建筑工程有限公司签订建筑工程施工专业分包合同，龙翔公司撤离施工现场，2013年6月21日，龙翔公司与沈阳凯跃建筑工程有限公司进行剩余现场材料价格和数量的确认，并接受了龙翔公司施工现场剩余的部分钢材及油漆等材料。东北烟塔公司于2015年2月10日支付了10万元工程款。东北烟塔公司承包的工程全部完工后，2016年9月1日与龙翔公司对该工程进行结算，结算价款为764136元。2017年2月10日，东北烟塔公司支付了龙翔公司20万元，截至目前东北烟塔公司尚有工程款464136元未支付给龙翔公司。2019年10月23日，经龙翔公司申请，一审法院作出诉讼保全裁定书，龙翔公司向一审法院交纳诉讼保全费5000元。一审法院认为：1.应付工程价款的时间的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项规定，建设工程没有支付的，为提交竣工结算文件之日。本案中龙翔公司履行建设施工合同三个月，建设工程没有全部完成，属于没有交付，其应付工程价款的时间应为提交竣工结算文书之日，根据龙翔公司提交的证据，提交竣工结算文书的时间为2016年9月1日，故应付工程价款的时间为2016年9月1日。2.龙翔公司的经济损失的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定，因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。龙翔公司在庭审中并未向法庭提交东北烟塔公司违约及因东北烟塔公司违约造成损失的证据，故对龙翔公司的经济损失赔偿的请求不予认定。一审法院认为，龙翔公司与东北烟塔公司签订的《建设工程施工专业分包合同》、《工程（预）结算书》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应认定有效，受法律保护,双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。东北烟塔公司对其拖欠龙翔公司工程款464136元的没有异议，故龙翔公司要求东北烟塔公司支付剩余工程款464136元的诉讼请求，具有事实及法律依据，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据龙翔公司提交的证据竣工结算文书的时间为2016年9月1日，故欠付工程价款利息自2016年9月1日起计算。因龙翔公司无证据证明东北烟塔公司违约及造成的损失，故对龙翔公司请求东北烟塔公司赔偿经济损失的请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款、第十七条、第十八条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限东北烟塔公司在判决生效后六十日内支付所欠龙翔公司工程款464136元及利息（以所欠款464136元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年9月1日起计算至欠付清之日止）。二、驳回龙翔公司的其他诉讼请求。案件受理费17486元，财产保全费5000元，总计22486元，由龙翔公司负担10894元，由东北烟塔公司负担11592元。

本案二审期间，上诉人龙翔公司向本院提供了下列证据：

第一组证据：证明一份和公章备案证明复印件一份。拟证明：是东北烟塔公司主动辞退龙翔公司的。经质证，东北烟塔公司认为，如果公章属实，对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议。但是对证据所书写的证明内容有异议。龙翔公司是2013年4月17日进入现场施工，而不是2013年3月初。双方没有因为支付工程进度款产生任何矛盾，东北烟塔公司也未要求龙翔公司退出施工场地，而是龙翔公司因不具有施工能力主动退出场地。该份证明属于证言类证据，具有主观性，其内容与事实不符，与东北烟塔公司向法庭提交的证据相互冲突，请法院对该证据不予采信。因证明加盖了华能安源发电有限责任公司法律事务管理办公室的印章，本院对该组证据的真实性予以认定，对能否达到证明目的需结合本案其他证据进行认定。

第二组证据：施工图纸一份。拟证明：案涉工程所需的钢材是特定的，规格型号都不是标准的，而是特制的。龙翔公司购买的钢材只能用于案涉工程。经质证，东北烟塔公司对该组证据真实性、合法性、关联性均有异议，认为无法实现龙翔公司的证明目的。即便龙翔公司采购了所述钢材，其由于自身施工能力有限，终止合同退出现场，损失应由其自身承担，东北烟塔公司没有过错。本院认为，该组证据不能实现龙翔公司的证明目的，本院对该组证据不予认定。

第三组证据：原始单据两份。拟证明：龙翔公司为本案工程所搭设的临时建筑所产生的费用。经质证，东北烟塔公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能作为证据采信。本院认为该组证据系龙翔公司单方制作，不能实现龙翔公司的证明目的，本院对该组证据不予认定。

第四组证据：电子转账凭证一份，增值税专用发票16份。拟证明：为了完成与东北烟塔公司之间的合同，龙翔公司采购了总价值200多万元的钢材。经质证，东北烟塔公司对该组证据的真实性无异议，对关联性提出异议，认为该组证据中的多张发票系开具于龙翔公司撤离现场并终止合同之后，不能作为本案定案依据。本院认为，该组证据不能实现龙翔公司的证明目的，本院对该组证据不予认定。

第五组证据：证人黄某的证言。拟证明：东北烟塔公司主动辞退龙翔公司，东北烟塔公司单方面解除合同构成违约。经质证，东北烟塔公司认为黄某所述部分真实，部分虚假，或者按照黄某职位当时的参与度，无法说清。其认为黄某陈述的案涉工程由于龙翔公司不具有施工能力的表述以及工程结算程序是正确的。黄某陈述的工程施工时间、退场时间、龙翔公司出场的原因是错误的。本院认为黄某证言的内容不能实现龙翔公司的证明目的，对该组证据不予认定。

第六组证据：证人邱某的证言。拟证明：龙翔公司所购买的材料是专门用于案涉工程，不能用于别的工程，龙翔公司的损失无法避免，东北烟塔公司故意设置障碍不让龙翔公司继续施工。经质证，东北烟塔公司认为，施工工期两个月是真实的，对于龙翔公司退出现场的原因是证人听其领导说的，不是其亲自体验的。钢材是否专用需要专业机构作出专业的评定，龙翔公司所称的损失与本案无关联性，认为该证言不应采信。本院认为邱某证言的内容不能实现龙翔公司的证明目的，对该组证据不予认定。

被上诉人东北烟塔公司向本院提交下列证据：

辅助明细账五页和记账凭证四页，均为复印件。拟证明：2013年5月27日，发包单位华南公司才支付2013年度第一笔款项为3011500元，按照本案双方当事人签订的合同约定，发包单位不及时付款或者拖欠工程款的新闻给，造成甲方不能及时支付乙方支付工程款时，乙方承诺不向甲方追究责任和提起诉讼。在甲方从发包单位结算后再给乙方结算。根据该组证据和双方的约定，东北烟塔公司不应承担违约责任。经质证，龙翔公司对该组证据真实性、合法性、关联性均有异议，认为辅助明细账是东北烟塔公司自己做的，且凭证都是复印件，不能实现东北烟塔公司的证明目的。因该组证据均为复印件，龙翔公司亦提出了异议，本院对该组证据不予认定。

二审经开庭审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、东北烟塔公司不按月支付工程进度款是否构成违约；二、案涉拖欠工程款的利息应从何时开始计算。关于东北烟塔公司不按月支付工程进度款是否构成违约的问题。东北烟塔公司与龙翔公司在《建设工程施工专业分包合同》中约定工程款的收取条件为：1、龙翔公司每月25日上报当月实际进度的月度工作量，该月度工作量经东北烟塔公司审核后并报总发包单位通过审定，由东北烟塔公司与总发包单位完成进度结算；2、根据东北烟塔公司与总发包单位付款条款的约定，当东北烟塔公司收到工程款后，在扣除约定的款项后，余款作为支付龙翔公司的工程款，并在7个工作日内交付给龙翔公司……。龙翔公司未提供证据证明其已按照合同约定向东北烟塔公司报送了月度工作量，也未提供证据证明双方解约的原因，对龙翔公司提出东北烟塔公司不按双方约定支付工程进度款并逼迫龙翔公司离开施工现场，东北烟塔公司构成违约应赔偿其经济损失的主张，本院不予支持。关于案涉拖欠工程款的利息应从何时开始计算的问题。本案双方签订的《建设工程施工专业分包合同》约定，进度款按当月实际完成进度的89%拨付。龙翔公司未提供证据证明其根据合同约定报送了月度工作量，达到了双方约定的工程款收取条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。案涉建设工程没有全部完成，属于没有交付，其应付工程款的时间应为提交竣工结算文书之日。根据龙翔公司一审提交的《工程预（结）算书》，提交竣工结算文书之日应为2016年9月1日。因此，龙翔公司提出工程款利息应从2013年8月2日开始计算的主张不能成立，本院不予支持。

综上，龙翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11560元，由上诉人江西龙翔电力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　缪德敏

审判员　　周金颉

审判员　　姚　赛

二〇二〇年七月十三日

本件与原本核对无异

法官助理王一清

书记员杨安琪