***与***、***提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

福建省龙海市人民法院

民 事 判 决 书

(2018)闽0681民初4035号

原告：***，女，1969年12月30日出生，汉族，住漳州市龙文区。

委托诉讼代理人：白宝聪，福建明证律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑跃川，福建明证律师事务所律师。

被告：***，男，1994年5月1日出生，汉族，住龙海市。

被告：***，男，1964年2月7日出生，汉族，住龙海市。

被告：福建荣信环境建设集团有限公司，住所地漳州台商投资区角美镇莲花路28号三楼。统一社会信用代码91350600156517874E。

法定代表人：陈慧智，经理。

委托诉讼代理人：蔡朝阳，福建开度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨艺真，福建开度律师事务所律师。

原告***与被告***、***、福建荣信环境建设集团有限公司（以下简称“荣信公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年7月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。***及委托诉讼代理人白宝聪、郑跃川，***、***、荣信公司的委托诉讼代理人蔡朝阳、杨艺真到庭参加诉讼。本案扣除自2018年8月17日起至9月17日止荣信公司申请对***伤残等级重新鉴定的期限。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：判令***与***共同赔偿***经济损失218569.2元；判令荣信公司对上述经济损失承担连带赔偿责任。事实和理由：***与***作为专门从事种植树木对外务工的个体包工负责人，平时如果有向他人承揽该业务活动时，就临时雇佣工人进行施工。***受***和***雇佣，参与了他们所承接的漳州台商投资区角美旧镇区道路改造及接户管工程（角海路一标段绿化工程）绿化种植劳务，工资计付标准按照每天100元计付。2017年8月21日下午3点多，***按照包工头安排在“角海路绿化带、兴业银行至翁角路段（肯德基对面）”进行种植绿化树的过程中，由于绿化树尚未固定，现场技术员叫吊机提前把绑带撤掉，致使绿化树倒下砸中正在填土作业的***，导致***受伤。***受伤后，当场被送往漳州市第五医院（角美医院），经检查后当天转至漳州中国人民解放军第175医院治疗，住院26天后，于2017年9月16日出院。伤情诊断为：1、腰4椎体暴列性骨折并马尾神经受压；2、继发性椎管狭窄；3、腰3椎体棘突、右侧横突骨折；4、腰5椎体左侧横突及椎弓骨折；5、双侧腰大肌血肿；6、双肺挫伤并胸腔积液；7、双侧多发肋骨骨折等严重伤情。***曾经于2017年10月11日就伤残等级、误工期、护理费、营养期、后续治疗费委托福建寻真司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定结论为：伤残九级附加一处十级，误工期评定150天，营养期评定90天，护理期60天，后续治疗费（取腰椎内固定物）评定为12000元。因本次事故给***所遭受的经济损失有：1、医疗费84589.25元；2、误工费（26+150）天×100元/天=17600元；3、护理费（26+60）天×159.01元/天=13674.86元；4、住院伙食补助费26天×20元/天=520元；5、营养费84589.25元×10%=8458.93元；6、交通费520元；7、残疾赔偿金16334.8元/年×20年×（20%+1%）=68606.16元；8、精神抚慰金10000元；9、鉴定费2600元；10、后续治疗费12000元。以上合计为218569.2元。***是在提供劳务过程中遭受人身损害，***和***作为雇主依法应当共同对雇员遭受人身损害承担赔偿责任，荣信公司作为本案绿化工程项目的发包方，依法应当与雇主承担连带赔偿责任。

***辩称：其系荣信公司外聘的施工人员，受公司委托组织工人、准备前期工作和现场施工，应由荣信公司承担赔偿责任。***系其叫来接送工人的驾驶员，其将***的账号给荣信公司作为荣信公司支付工人工资的收款账户。荣信公司按男工每天150元、女工每天140元的标准给付工人工资，其按男工每天110元、女工每天100元的标准给工人工资，工资差价40元是工人来往的车费。

***辩称：其系***叫来的驾驶员，未承揽劳务，与***不是合伙关系，与本案事故无关，不应承担赔偿责任。

荣信公司辩称：一、荣信公司以男工每天150元、女工每天110元的点工方式将涉案绿化工程项目的种植树木工作分包给***与***，***与***再以男工每天110元、女工每天100元的标准雇佣工人，***就是以每天100元的工资受雇于***与***，雇佣关系发生在***与***、***之间。荣信公司将案涉工程的种植树木工作劳务分包给***、***并不违反法律规定，***请求荣信公司承担连带责任没有法律依据；二、荣信公司已经通过***向***垫付医药费90000元，***应予返还垫付款90000元；三、福建寻真司法鉴定所做出的司法鉴定意见书系***单方委托，鉴定材料未经质证，不能作为定案的依据，且***出院后的病情恢复良好，不可能构成九级伤残；四、***诉请的赔偿项目及用药费用存在不合理之处：1、误工费应按56天×100元/天=5600元计算；2、护理费应按（26+60/2）天×110元/天=6260元计算；3、住院伙食补助费应按10元/天×26天=260元计算；4、***主张营养费没有事实和法律依据，其病历材料没有建议加强营养的医嘱；5、***未提供交通费票据，交通费不予认可；6、残疾赔偿金应按农村居民标准计算；7、精神损害抚慰金应按5000元计算；8、鉴定费属于***的举证费用；9、后续治疗费并未实际发生，应待发生后另行主张；五、***植树时未把树木固定就让吊机作业，对损害结果的发生存在过错，应承担相应的法律责任。

本院经审理认定事实如下：荣信公司因承接漳州台商投资区角美旧镇区道路改造及接户管工程（角海路一标段绿化工程）施工，将该工程的绿化种植劳务以“男工每天150元、女工每天110元”分包给***。***受***雇佣到该工程从事绿化植树工作，工资按每天100元计付。2017年8月21日，***在“角海路绿化带、兴业银行至翁角路段（肯德基对面）”绿化种植填土作业时，被倒下的绿化树砸中受伤，当场被送往漳州市第五医院、经检查后当天转至漳州中国人民解放军第175医院治疗，于2017年9月16日出院，共住院26天，花费医疗费84589.25元。2017年10月11日，***委托福建寻真司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期和后续治疗费进行鉴定，结论为：伤残等级评定为九级附加一处十级伤残，误工期评定为150天，营养期评定为90天，出院后护理期评定为60天，后续治疗费（取腰椎内固定物）评定为12000元，***为此支付鉴定费用2600元。诉讼中，荣信公司对***的伤残等级鉴定结论提出异议，并申请重新鉴定。本院依法委托福建闽南司法鉴定所对***的伤残等级重新进行鉴定。2018年9月12日，福建闽南司法鉴定所出具鉴定意见书，评定***的损伤为九级伤残，附加一处十级伤残。荣信公司支付鉴定费1200元。

另查明，2017年8月17日至28日，荣信公司通过银行转账向***合计转账工人劳务费64230元用于给付***雇请工人劳务费。2017年8月22日、8月24日、9月16日，荣信公司通过网上银行、微信向***转账合计90000元用于垫付***治疗费，后***将该90000元转交给***。

以上事实，有龙海市人力资源和社会保障局调查笔录、荣信公司情况说明、收款收据、门诊病历、诊断证明书、出院记录、出院通知书、手术记录、检查报告单、门诊及住院收费票据、门诊及住院收费清单、福建寻真司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费票据、兴业银行网上转账受理单、微信转账记录、银行卡客户交易详细信息、福建闽南司法鉴定所鉴定意见书及庭审笔录等为据，可以认定。

本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。***作为自然人雇主，未取得相应劳务承包资质，在从事绿化植树作业过程中未尽到安全管理、安全防护的义务，对***在作业中的损害负有主要过错，应承担主要赔偿责任；***作为一个成年人，对***是否具有相应资质未作必要审查，在提供劳务过程中未尽必要的谨慎注意义务，亦应对自己的损害后果承担一定的责任，本院酌定***与***承担责任的比例为80％:20％。关于***主张***与***共同承揽劳务的意见，***辩称其仅是受***雇请接送工人往返的驾驶员，受***指派提供自己的账户给荣信公司以接收劳务款项，***对此予以认可，***又未能提供证据加以证明，故***请求***与***共同承担赔偿责任的依据不足，本院不予支持。***与荣信公司虽未签订书面合同，但***组织***等人为荣信公司提供劳务,每日与荣信公司结算工人劳务费，提供上下班接送服务并赚取劳务费差价，***与荣信公司事实上已形成劳务承包关系。***提供的施工现场照片、苗木运输单及微信转账记录等材料，均无关于***与荣信公司建立劳动关系的内容，且***自认从未向荣信公司领取过工资款，故***辩称其是荣信公司员工意见的依据不足，本院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，荣信公司将涉案绿化工程分包给没有相应资质的自然人***，造成损害结果发生，***主张其应与***承担连带赔偿责任的意见可以成立，本院予以支持。有关赔偿事项认定如下：医疗费84589.25元，有医疗票据、收费清单等为据，可以认定；营养费有司法鉴定意见评定营养期为90天，***主张营养费8459元[84589.25元×10%]合理，予以支持；主张住院伙食补助费520元[26天×20元/天]合理，予以支持；误工期鉴定意见评定150天，请求误工费17600元未超过按有关规定标准计算的金额，应予支持；住院期间２５天，出院后护理期评定为60天、但未确定护理依赖程度，护理费酌定为7840元[（26+60/2）天×140元/天]；***虽未提供交通费的相关凭证，但交通费属必然发生的费用，根据住院情况酌定为260元[26天×10元/天]；主张残疾赔偿金68607元[1633５元/年×20年×（20%+1%）]、精神抚慰金10000元合理，予以支持；主张后续治疗费12000元，有出院记录和司法鉴定意见等为据，予以支持。以上各项损失合计209875.25元，应由***自行承担41975.05元，***应承担167900.2元，荣信公司负连带赔偿责任，其垫付款90000元可从中抵扣。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、***应于本判决生效之日起十五日内给付***赔偿款167900.2元（福建荣信环境建设集团有限公司已垫付的90000元，可以从中抵扣，抵扣后余额为77900.2元）；

二、福建荣信环境建设集团有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4579元，减半交纳2290元，由***负担1474元，由***负担816元。鉴定费用3800元，根据谁主张、谁负担的原则，由***负担2600元（已支付），福建荣信环境建设集团有限公司承担1200元（已支付）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。

审 判 员　王建通

二〇一八年十月二十五日

法官助理　丁桂玲

书 记 员　郑晓虹