福建荣信环境建设集团有限公司与福建九龙江南山发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省漳浦县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽0623民初3889号

原告：福建荣信环境建设集团有限公司，住所地漳州台商投资区角美镇福龙工业园英明路南侧中闽大道西侧，统一社会信用代码91350600156517874E。

法定代表人：陈慧智，经理。

委托诉讼代理人：郑全美，福建中仑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何春婷，福建品木律师事务所律师。

被告：福建九龙江南山发展有限公司，住所地漳浦县前亭镇滨海新区高新技术产业园，统一社会信用代码91350623M0019TQ83。

法定代表人：黄为平，董事长。

委托诉讼代理人：黄恩泽，福建簪华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨建亮，福建簪华律师事务所律师。

原告福建荣信环境建设集团有限公司（以下简称荣信公司）与被告福建九龙江南山发展有限公司（以下简称九龙江公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月6日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。在审理过程中，因案情复杂，于2018年5月15日裁定适用普通程序，公开开庭进行了审理。荣信公司、九龙江公司的诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

荣信公司向本院提出诉讼请求：1.判令确认荣信公司与九龙江公司双方于2016年1月26日所签订关于漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程的《建设工程施工合同》无效；2.判令九龙江公司赔偿荣信公司“清表土”损失2511469元、“土方回填”损失8623456元、“岩土类别差异”损失3154363元，合计14289288元；3.判令九龙江公司赔偿荣信公司停窝工期间的管理费损失3638700元、设备租赁费损失11997000元，合计15635700元；4.本案律师费、诉讼费、鉴定费由九龙江公司承担。事实和理由：2015年12月30日，荣信公司通过招投标的方式承揽了九龙江公司所发包的漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程。2016年1月26日，双方就此签订了关于漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程的《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程项目名称为漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程，工程建设地点为漳州市漳浦县前亭镇顶埕村，工程内容为漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程施工，开工日期以监理人签发的开工令为准，施工期限以经总监理工程师签发的开工令起算190日历天，工程质量标准以符合国家现行《工程施工质量验收规范》的合格及以上为标准，签约合同价款为人民币叁仟叁佰柒拾伍万捌仟伍佰壹拾陆元整（33758516.00元）等条款。合同签订后，荣信公司才得知九龙江公司未在本工程项目招标前履行项目的立项、报批手续，本工程项目未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，且涉案项目用地未履行农田耕地保护区转为建设用地的审批手续，双方所签订的合同违反了法律的强制性规定，属无效合同。另外，九龙江公司未能全面履行自身的义务，提供了不符合法律及相关建筑设计规范的测绘施工图纸及地质勘察资料，导致荣信公司在施工中出现了清理表土及土方回填，给荣信公司造成“清表土”损失2511469元、“土(石)方回填”损失8623456元，因上述二项费用没有预算在《已标价工程量清单》里，应属于工程量清单的漏项。又因九龙江公司提供的地质勘察资料不符合法律规定，导致荣信公司在施工前无法深入了解项目用地的土壤类别，在施工过程中才发现项目用地的C2、D1、D2、D5、D6地块的土壤类别并不是《已标价工程量清单》里所指明的“三类土”。荣信公司为此委托福建省恒宇工程勘察院有限公司对项目用地的C2、D1、D2、D5、D6地块的土壤类别进行勘测，福建省恒宇工程勘察院有限公司于2016年11月出具《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程岩土工程初步勘查报告》，该报告指出前述地块的土壤类别为Ⅳ类、Ⅵ类、Ⅸ类。荣信公司为了如期竣工，在九龙江公司的催促下已将部分不是三类土的土石方施工完毕，为此多支出了3154363元。由于九龙江公司未按法律规定做好项目用地征地及农田耕地保护区用途变更手续审批，导致荣信公司在施工过程中多次遭到周边村民的阻挠，工程无法顺利开展，多次停工，因此给荣信公司造成了停窝工的管理费损失3638700元、设备租赁费损失11997000元。

综上，由于九龙江公司未能取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，做好项目用地征地、农田耕地用途变更手续的审批及按约定履行提供符合法律及相关建筑设计规范的测绘施工图纸及地质勘察资料等过错行为，导致双方所签订的合同因违反法律的强制性规定而无效，因此给荣信公司造成了“清土表”损失2511469元、“土方回填”损失8623456元、“岩土类别差异”损失3154363元及停窝工期间的管理费损失3638700元、设备租赁费损失11997000元，上述损失合计29924988元，九龙江公司应对上述损失承担赔偿责任。荣信公司据此提出上述诉讼请求。

九龙江公司辩称，一、荣信公司请求确认《建设工程施工合同》无效的理由不能成立：1、案涉项目工程是漳浦县滨海新区工业园区总体项目中的第三工业园区。总体项目早就经政府规划及批准，本次招标项目亦在招投标前就经漳浦县人民政府规划调整批准，并经漳浦县发展和改革局下文要求进入招投标。招投标文件在中国采购与招标网等政府网站发布并招标。招标过程均受政府监查监管，其合法性、程序性、商务性不容置疑。2、案涉项目工程是“三通一平”工程，无需办理建设工程用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，至于建设范围未征地、未履行应征地农耕地置换，均并不影响合同的效力。

二、荣信公司“依合同无效，过错在于九龙江公司，九龙江公司应承担过错赔偿责任”的请求，应予驳回。1、案涉合同是有效的，荣信公司以无效合同主张九龙江公司承担过错赔偿责任不能成立，不应予以支持。2、荣信公司诉求赔偿项目均不能成立：（1）九龙江公司所提供施工图纸和地勘报告均符合法律及规范要求，荣信公司要求重新设计、勘察、改变合同价款与法律规定和合同约定不相符。（2）荣信公司主张“清表土”和“土方回填”属于工程量清单中的漏项不符合合同约定。具备工程量计算的图纸、预算等文件在招标文件中已全部提交，荣信公司如认为图纸有问题，预算有漏项，应在招投标中提出。在招标文件中还规定了投标人自行到现场查勘。也就是投标人要针对图纸和清单、预算与现场是否相符是否遗漏进行查勘，以便发现并提出问题，但荣信公司并未提出，其后果应自负。且即使是预算漏项，根据合同专用条款1.13的约定，应在15天内提出，超过15天视为同意工程量清单，而荣信公司并没有在合同约定的日期内提出。依据合同专用条款11.1（18)项约定，属合同风险范围，不予调整价款。（3）荣信公司主张“岩土类别差异”损失3154363元没有任何依据。工程量清单记载土壤类别是依据地质勘探报告所确定，而荣信公司在招标时已经收到招投标文件包含由福建馨基岩土工程有限公司出具的《漳州市九龙江林业工业科技园项目岩土工程勘察报告》，荣信公司作为具有土石方工程承包一级资质的企业，应该知悉该勘察单位确定三类土的报告数据与现场查勘数据是否相符，且勘察报告的土壤类别有一、二、三、四类，编制预算以三类土确定其取值，这是公平合理的综合定价。荣信公司在投标时未对类别提出任何异议，视同已确认了施工土壤类别为三类土。另外，依据招投标文件和施工合同专用条款19.1.（1）的约定，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。即使荣信公司提出的上述索赔成立，也超过了约定的期限，索赔权利亦消失。（4）荣信公司请求判令九龙江公司赔偿其停窝工期间管理费损失、设备租赁费损失的理由不能成立。荣信公司对可施工和应施工部分至今未施工，工期延误至今已近10个月。在施工中，荣信公司不断搬走机械设备、撤离人员，项目工程从2016年12月起至今一直处于停工、窝工状态，机械设备仅剩2、3台，九龙江公司就此曾多次发函并委托律师发函给荣信公司，但荣信公司均置之不理。

三、诉讼费用和律师费不属于荣信公司可诉请范围。诉讼费用应由法院依法裁决，荣信公司主张由九龙江公司承担其律师费缺乏法律和合同依据。

四、本案鉴定申请由荣信公司提出，鉴定费属于荣信公司的举证成本，应由荣信公司自行承担。

荣信公司围绕诉讼请求向本院提交了如下证据：

证据一《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程招标公告》、《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程控制价公布》、《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程开标一览表》、《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程答疑纪要》、《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程中标候选人公示》、《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程招标文件》、《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程项目编制说明》、《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程工程量清单》、《漳州市九龙江林业科技园项目岩土工程勘察报告》、《福建磐基岩土工程有限公司水质分析报告》、《福建磐基岩土工程有限公司土的易溶盐分析报告》、《漳州市九龙江林业科技园工程地质柱状图》、《漳州市九龙江林业科技园1——1’工程地质剖面图》、钻孔主要数据一览表、地质柱状图照片、漳浦县滨海新区高新技术产业园工业三区控制性详细规划调整——土地使用规划图、钻孔平面位置图、《漳州市林业工业科技园土方工程量预算报告》、工程量计算图、《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程投标文件（商务文件、资格审查文件）》，证明1.荣信公司通过招投标的形式与九龙江公司签订关于漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程的《建设工程施工合同》；2.九龙江公司为履行合同义务，提供了由漳州市纵横测绘有限公司（现为福建省纵横地理信息有限公司）简单测绘绘出的施工图纸。漳州市纵横测绘有限公司并不具有土石方工程施工设计资质，其提供的图纸不符合法律及相关建筑设计规范的要求；3.九龙江公司为履行合同义务，提供了由福建磐基岩土工程有限公司出具的《漳州市九龙江林业科技园项目岩土工程勘察报告》，福建磐基岩土工程有限公司仅对本项目用地简单钻探三个点，但其在报告的封面明确指出，本报告的勘察阶段为可行性研究勘察，在报告的结论部分指出“应进一步加密钻孔，进入初步勘察阶段，以利于安排建筑布局及考虑初步基础建议。”；4.“清表土”及“土方回填”的费用没有预算在《已标价工程量清单》里，属工程量清单漏项；5.《已标价工程量清单》的施工土壤类别为“三类土”。

证据二《漳州市建设工程项目交易成交中标通知书》、《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程建设工程施工合同》，证明荣信公司于2015年12月30日收到中标通知书，并与九龙江公司于2016年1月26日签订关于漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程的《建设工程施工合同》，合同对工程地点、工期、风险范围等条款进行了约定。

证据三工程联系单（RX-012）、工程变更单（编号：001）、《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程清表土预算总价》、《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程监理例会会议纪要》（2016年3月10日）、已完成清表面积图纸、现场清表照片，证明“清表”漏项给荣信公司造成经济损失2511469元。

证据四工程联系单（RX-020）、工程变更单（编号：003）、《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程预算总价》、漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程工程量现场确认单、表B.0.11工程款支付申请表、表A.0.8工程款支付证书、《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程中期支付报表（第七期）》、《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程累计完成工程量清单造价》、《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程十月、十一月份工程量清单造价》、分部分项工程量清单与计价表、现场土石回填照片，证明“土方回填”漏项给荣信公司造成经济损失8623456元。

证据五工程联系单（RX-008）、工程联系单（RX-015）、施工现场不是三类土的山体照片、工程联系单（RX-021）、表C.0.2工程变更单、《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程（四类土、次坚石、特坚石）预算总价》、已完成挖“四类土、次坚石、特坚石”工程量图、荣信公司致九龙江公司《关于漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程“土壤类别变化”变更事宜的报告》、荣信公司的接收登记簿、福建省恒宇工程勘察院有限公司关于涉案项目工程的《岩土工程初步勘查报告》，证明1.荣信公司针对涉案项目工程的地质勘察资料问题多次发函要求九龙江公司聘请具有相应资质的地质勘察单位对项目用地的地质状况进行详细勘察，并按符合规范要求的地质勘察资料变更工程量及工程款；2.荣信公司因“岩土类别差异”已造成经济损失3154363元。

证据六公证书[（2017）闽漳佳证民内字第2964号、第3197号]，证明荣信公司为尽快处理涉案项目工程的施工事宜多次发送律师函，但至2017年6月26日仍未得到解决。

证据七工程联系单（RX-002）、《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程监理例会会议纪要》（时间：2016年3月10日）、《关于高填方隐患报告》、《关于九龙江林业科技园顶埕片区工程建设的相关事宜报告》，证明1.荣信公司针对涉案项目工程设计图纸的问题多次发函要求九龙江公司聘请具有相应设计资质的设计单位对本项目工程进行施工设计，并要求按符合规范要求的设计图纸进行施工；2.由于九龙江公司没有聘请相应设计资质的设计单位对涉案工程进行施工设计，如今工程已存在隐患。

证据八漳浦县滨海新区高新技术产业园管委会致九龙江公司的通知、《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程监理例会会议纪要》（时间：2016年6月29日）、工程联系单（RX-011）、《关于工程停窝工报告》、浦高新园管纪[2016]1号《会议纪要》、《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程监理例会会议纪要》（时间：2016年8月17日）、《停工申请报告》、浦高新园管纪[2017]号《会议纪要》、施工场地征地未完成的照片、施工现场村民阻挠施工的照片、漳州市公证处（2017）漳证民内字第8765号《公证书》，证明1.由于九龙江公司未按合同约定做好项目用地征地,农田耕地保护区未审批，导致荣信公司在施工的过程中，遭致周边村民多次阻挠，工程无法顺利展开，多次停工；2.涉案项目用地至2017年6月26日总共剩余约502.49亩不能施工，其中顶埕村有165.15亩地是属于基本农田耕地保护区，至2017年6月26日未办理土地用途变更手续，不能施工；顶埕村水库范围有111.28亩地因未做好防护和排水措施，会造成下游农田灌溉缺水，甚至可能引发内涝和泥石流现象，村民不让回填土方；顶埕作业区地块因鱼塘征地未能解决，导致无法施工，剩余59.04亩未能填方；北部区域靠近绿化苗地段因征地未能解决导致无法施工，剩余79.67亩未能填方；草蜢垄还有87.35亩地因填土高度比周边村庄高出十多米，必须先进行土方回填碾压和边坡防护才能施工。另有电线杆及坟墓未迁移；3.施工现场现已发生泥石流、塌方等危险情况。

证据九表B.0.6工程材料、购配件或设备报审表、表B.0.6进场施工人员报审表、停窝工照片、漳州格莱美移动板房有限公司收款收据（NO:0000800、NO:0000791）、伙食费收款收据、福建省农村信用社个人网银电子回单（网银交易流水号：137776388）、庄胜水电材料有限公司票据、收款收据、授权委托书、机械租赁合同、管理人员工资花名册，证明因九龙江公司的原因造成荣信公司停工、窝工的管理费损失3638700元、设备租赁费损失11997000元。

证据十律师费发票，证明荣信公司因本案支出了律师费用12万元。

证据十一鉴定收费函，证明荣信公司因申请鉴定而预交了鉴定费117237元。

证据十二《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程索赔项目造价鉴定报告》，证明因九龙江公司的过错给荣信公司造成经济损失，但该份鉴定结论尚存在多处工程量计算错误，且该鉴定结论未能体现公平、公正的鉴定精神，其鉴定结论不能作为法庭审判的依据，荣信公司特向法院申请补充鉴定。

九龙江公司为支持自己的抗辩主张，向本院提交了如下证据：

证据一漳浦县发展和改革局出具的《漳州市九龙江林业工业科技园土方工程项目不予备案通知书》、福建省发展和改革委员会文件（闽发改政策[2011]98号），证明漳浦县发展和改革局依省发改委文件明确涉讼工程属于储备土地前期开发，可直接进行招投标，不按基本建设程序审批。

证据二关于调整漳浦县滨海区高新技术产业园控制性详细规划的请示、漳浦县人民政府浦政文（2015）202号，证明涉诉林业产业工业区属于漳浦县滨海新区产业园已规划的工业区三区。产业园委管委会向县政府提出对该工业三区进行规划调整和优化。漳浦县人民政府通过了涉诉林业产业园的规划。

证据三标准施工招标文件及答疑纪要、控制价公布，证明涉诉工程招投标公告已报漳浦县发改委及经政府同意，在政府规划批准范围内。招投标文件第二章1.7、10.2、10.3、14.1条款对现场踏勘、质疑、澄清和对工程有何疑问可以提出要求等作了约定。答疑纪要、价格控制提出了投标人应仔细检查投标资料的所有内容，如有缺漏应尽快与招标人联系，否则后果自负。荣信公司所诉的设计图纸、地勘资料、土壤类别、现场是否有未征地等问题都应在招投标时提出，但荣信公司并未提出，应自己承担不利后果。

证据四投标文件，证明九龙江公司按招标文件要求进行招投标，投标文件亦确定讼争工程土壤类别为三类，并确认工程量的计算。

证据五中标通知书，证明九龙江公司向荣信公司发出漳州市九龙江林业工程科技园土石方工程由荣信公司中标的通知。

证据六建设工程施工合同，证明荣信公司于2016年1月26日签订了漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程《建设工程施工合同》，荣信公司所提出的土方回填损失、清表损失、土壤类别不符损失、停工窝工损失均违反合同约定。

证据七开工报告、开工令，证明2016年2月28日，荣信公司向监理发出开工报告、开工报审表，报告确认设计图纸、施工图纸已会审，其他施工条件已具备，申请审核并签发开工令。监理单位于2016年3月1日签发开工令；涉案工程应于2016年9月底竣工。

证据八投资协议书，证明投资协议书第五.(一).5条款约定，（甲方漳浦县人民政府）负责按规划红线范围征用讼争土地……。

证据九律师函及快递单，证明九龙江公司委托律师发函给荣信公司，要求尽快复工完成涉案工程。

证据十工程量情况说明，证明2017年7月20日，九龙江公司委托福建省纵横地理信息有限公司对漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程量进行测绘，经现场测量，可施工未施工的工程量挖方2943332.8立方米、填方1687843.6立方米；荣信公司至今未按合同要求进行施工。

证据十一《漳州市九龙江林业工业科技园土方工程项目不予备案通知书》、《漳浦县城乡规划建设局审批科关于漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程项目用地规划许可证办理情况的复函》、《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程监理例会会议纪要》，证明荣信公司与九龙江公司之间所签订的施工合同合法有效。

证据十二《补充协议书》，证明荣信公司与九龙江公司双方就本案讼争施工合同已协商同意不再履行，讼争争议交由法院依法裁决。

上述证据经荣信公司、九龙江公司举证、质证后，本院认证如下：九龙江公司对荣信公司所提供的证据一、二、四中的工程款支付申请表、证据五中的工程联系单（RX-008、RX-015）、证据六、七中的工程联系单（RX-002）、证据八中的浦高新园管纪[2016]1号会议纪要和漳州市工程处（2017）漳证民内字第8765号《公证书》、证据十、十一、十二的真实性无异议；荣信公司对九龙江公司所提供的证据三、四、五、六、七、十一、十二的真实性无异议，本院对此予以确认。荣信公司提供的证据三、四、五、九能与原件核对无异，对其表面真实性予以确认，但预算总价均为荣信公司单方委托他人编制的，且该四组证据所要证明内容与《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程索赔项目造价鉴定报告》不符，据此，对该四组证据所要证明的内容本院不予确认；证据七、八能与原件核对无异，对其表面真实性予以确认，可以证明尚有502.49亩未征地，其中165.15亩土地尚未办理土地用途变更手续等事实；九龙江公司提供的证据一、二、八、十，因九龙江公司在庭审之后能补充提供原件供法庭核对无异，对其真实性本院予以确认；证据九律师函能与快递单相互印证，足以证明九龙江公司有向荣信公司发函的事实。

本院经审理认定事实如下：2015年12月1日，招标人九龙江公司委托招标代理单位厦门诚实工程咨询有限公司在漳州市工程项目交易中心等网站发布《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程招标公告》。荣信公司参与投标并提交了招标编号为诚实施招漳字【2015】016投标文件，投标文件的投标函载明“我方已仔细研究了漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程（项目名称）施工招标文件的全部内容，愿意以人民币33758516元的投标总报价，工期为190日历天，按合同约定实施和完成承包工程，修补工程中的任何缺陷，工程质量达到国家现行《工程施工质量验收规范》的合格及以上标准。”

2015年12月30日，九龙江公司向荣信公司发出中标通知书，确认荣信公司于2015年12月24日所递交的漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程投标文件已被接受，并被确定为中标人。中标价33758516元，工期190日历天。

2016年1月26日，九龙江公司与荣信公司签订了漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程《建设工程施工合同》一份，合同的协议书约定：九龙江公司（发包人）将漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程发包给荣信公司（承包人）施工，工程内容为漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程，具体以招标人提供的图纸、招标控制价、工程量清单、答疑纪要、澄清或修改为准。工程承包范围按图纸施工，包工包料。计划开工日期2016年3月1日，计划竣工日期2016年9月10日，工期总日历天数190天（以经总监理工程师签发的开工令起算190日历天），工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，实际开工日期应当以监理签发的开工令为准。签约合同价为33758516元，合同价格形式为固定单价加风险包干合同方式等内容。合同的专用合同条款约定：1.13。工程量清单的核对期限：承包人如发现工程量清单与图纸不符，合同签订后15天内由承包人提出工程量清单核对申请，由发包人组织图纸设计单位、预算审核单位、监理单位进行工程量清单核对，如在合同签订后15天内承包人未提出申请，即视为同意工程量清单，发包人逾期不予调整工程量清单。出现工程量清单错误的，是否调整价格：在合同实施过程中，由于设计变更或新增项目而引起工程量的增减：①经发包人、承包人、监理与设计单位共同确认的工程设计变更；②经发包人、监理、承包人三方确认的工程经济签证；…。11.1本合同采用固定单价加风险系数包干合同承包方式。承包人的投标单价在合同实施期间均保持不变，赶工、施工方案变更等增加费用均不予调整。投标单价应由完成该工程项目的分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、设备购置费、税金、政策性文件规定费用等所有费用组成，包括但不限于完成工程采取特殊施工措施所需的费用、施工场地整理夯实回填、设备进退场费、安拆费、设备场地内转移费、施工场地的排降水费用、孤石爆破、临时用水、用电、清运费用及各种损耗、处理扰民、疏导交通等一切费用。风险范围：…（6）针对现状施工场地应采取的所有施工措施（包括施工便道、临时占地以及清表等）；（7）理顺与当地村民关系及因施工原因影响周边村民生产生活设施破坏所产生的各种费用；（8）理顺招标范围内当地村民出入交通与施工车辆涉及的协调问题等工作；（9）土石方工程在实际施工过程中，应当以相关规范的要求为准，综合单价不再做调整；…（11）施工过程中，石块的清理、开采、挖掘、爆破（爆破所需材料、安全等内容应符合相关规定，爆破所需要办理的批准手续由承包人自行办理）、运输、平整，所需费用均包含在投标人的投标报价中，承包人应当在投标时充分考虑当地的地质状况，并详细研究招标文件中的地质勘察资料和投标报价风险；中标后石块的清理、开采、挖掘、爆破（与上述一致）、运输、平整，所需费用均由承包人承担，发包人不予调整；…（17）进场前应对现状地形进行复测并提请设计单位（如有）、发包人进一步确认，并对原施工图进行补充修改，如因承包人的不作为导致工程量不符所造成的损失应由承包人自行承担及负责；（18）现有青苗、树木、垃圾、场地杂草、耕植土、地下废弃管道管线、井、废弃构筑物、建筑垃圾（使用中的电力、电线、电讯管线除外）等清除费用应列入相应项目综合单价中，不再调整；…（20）施工过程中为确保群众生产生活需要的各项临时性措施费、施工期间文明施工和保持畅通等费用，在投标报价时应综合考虑计入，中标后不再调整；（21）因施工原因，对周边村民的生活造成各种干扰的，承包方须自行协调解决，且不能以此作为延长工期的理由；…等内容。

上述合同签订后，荣信公司于2016年3月1日开始进场施工。2016年2月25日，荣信公司以《工程联系单》（RX-002）形式提出由建设单位尽快联系设计单位对土方分层回填厚度和压实系数要求进行设计。2016年3月10日，监理单位福建越众日盛建设咨询有限公司项目监理部作出《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程监理例会会议纪要》，形成了关于土方压实问题，由施工单位和监理单位分别提出方案，报送建设单位；关于施工现场土方清表问题，按施工合同条款执行等决议事项。2016年3月28日，九龙江公司在该工程联系单上回复意见为施工单位依据《建筑地基基础设计规范》、《工业企业总平面设计规范》的要求，前提和依据不符合本工程，本工程为纯土石方工程，不存在地基和工业企业的设计问题，也没有委托专门的土石方工程设计单位，对施工单位提出的分层回填碾压问题，决定仍按招标文件和施工合同的要求执行。2016年3月14日，荣信公司以《工程联系单》（RX-008）形式提出，认为现场地表裸露石方数量较大，请求建设单位委托相关单位进行石方工程数量勘探或确认批准由现场监理、建设单位代表在今后施工中根据实际发生进行石方工程量确认并每期计价支付。2016年3月28日，九龙江公司回复的意见为，按双方签订的《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程建设施工合同》专用条款11.1.（11）执行，施工方提出的问题不符合合同的要求。2016年7月13日，荣信公司又以《工程联系单》（RX-012）形式提出申请进行现场清表施工作业，并恳请建设、监理单位协商确认解决增补清表施工工程量。2017年7月20日，监理单位福建越众日盛建设咨询有限公司回复意见为，依据施工合同，本工程关于清表工作为招标清单漏项，请建设单位依据相关规定予以确认。九龙江公司对此未予以回复。

另查明，从2016年4月起至11月份止，荣信公司逐月填报工程款支付申请表，其中2016年4月申报款2975980元、经审核应得款1954766.45元；2016年5月申报款5396274元（含4月申报款，以下类推）、经审核应得款3565805.10元（含4月应得款，以下类推）；2016年6月申报款7462691元、经审核应得款4908976.15元；2016年7月申报款11321287元、经审核应得款7417063.55元；2016年8月申报款15128616元、经审核应得款9891827.40元；2016年9月申报款16800291元、经审核应得款10978416.15元；2016年11月申报款18171284元、经审核应得款11869561.60元。该工程项目从2016年12月起开始处于停工状态。2018年2月7日，荣信公司与九龙江公司双方签订《补充协议书》一份，该协议书约定荣信公司与九龙江公司一致同意双方于2016年1月26日签订的《建设工程施工合同》自本协议签订之日起不再履行；自本协议签订之日起三个工作日内由九龙江公司依规委托并经荣信公司认可的一家具有测绘资质的单位确认实际完成的工程量，测绘成果作为结算的依据等内容。荣信公司、九龙江公司双方在庭审中一致确认，九龙江公司至今已支付给荣信公司工程款合计12744000.75元。

又查明，2017年6月29日，荣信公司因本案支付了律师代理费120000元。

本案在审理过程中，荣信公司申请对“清理表土、土方回填的费用”、“实际施工土壤类别与施工合同约定土壤类别不符所增加的费用”、“停工、窝工期间的管理费、设备租赁费损失金额”进行鉴定。经摇号确定并依法委托福建平诚工程造价咨询有限公司对上述事项进行鉴定。2018年10月8日，福建平诚工程造价咨询有限公司出具（2018）平诚鉴字第015号《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程索赔项目造价鉴定报告》，鉴定意见为：1、以本工程的《建设工程施工合同》为主的鉴定，工程索赔鉴定总造价为0元；2、以2008版《建设工程工程量清单计价规范》为主的鉴定，工程索赔造价为10519873元。荣信公司为此支付给福建平诚工程造价咨询有限公司鉴定费117237元。

本院认为，本案争议的焦点为：一、案涉《建设工程施工合同》是否合法有效？二、“清表土”、“土方回填”、“岩土类别差异”是否属于合同约定的风险范围，是否应调整工程造价？三、停窝工损失应由谁承担？

关于第一个争议焦点，荣信公司认为讼争工程属于土石方工程,而土石方工程是建筑工程的基础工程、专业工程、分项工程，九龙江公司未在招投标前履行项目的立项、报批手续，本项目工程未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，未履行农耕地转建设用地等审批手续，双方所签订的《建设工程施工合同》违反了法律的强制性规定，属于无效合同。九龙江公司则认为本案涉及的工程是“三通一平”的工程，它有别建筑工程，无需办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等审批手续，至于建设范围未征地、未履行应征地农耕地置换，并不影响合同效力。本院认为，根据福建省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第三十六条和《建筑工程施工许可管理办法》第二条的规定，本案讼争工程不属于建设工程规划许可证和施工许可证的办理范围，无需办理建设工程规划许可证及施工许可证。案涉项目工程的占地面积为2551亩，双方在庭审中一致确认至今尚有165.15亩未办理农转用审批手续，且荣信公司已施工部分并不包含在这165.15亩范围内，故除165.15亩外的其余合同部分并不违反法律规定,合法有效，本院予以确认。至于未施工的165.15亩土地，因属于基本农田耕地保护区，且未办理农用地转用报批手续，根据《中华人民共和国土地管理办法》第四十四条第一款“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地，应当办理农用地转用审批手续。”的规定，未经政府批准农转用土地的合同部分无效，但因荣信公司、九龙江公司双方已签订了《补充协议书》，同意本案《建设工程施工合同》自该协议签订之日起不再履行，对实际完成的工程量进行结算，可见，合同已履行部分和未履行部分是可分的，二者各自独立，并无依存关系，即使合同部分因未办理农转用审批手续而无效，也不影响已履行合同部分的效力，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。据此，本案合同中涉及未经过政府批准的165.15亩合同部分无效，其余已经审批合同部分有效，其他合同条款仍然有效。

关于第二个争议焦点，可分为2个小点：

1、关于“清表土”和“土方回填”的问题。荣信公司主张“清表土”、“土方回填”的费用没有预算在荣信公司与九龙江公司双方确定的《已标价工程量清单》里，属于工程量清单的漏项，据此，要求九龙江公司支付漏项给荣信公司造成的“清表土”损失2511469元及“土方回填”损失8623456元。九龙江公司则认为，具备工程量的计算图纸、预算等文件在招标文件中已全部提交，荣信公司若认为预算有漏项，应在招标中提出，在招标文件中还规定了投标人自行到现场查勘，以便发现问题提出，但荣信公司并未提出，其后果应自负。且根据合同专用条款1.13约定，预算漏项应在15天内提出，超过15天视为同意工程量清单。现荣信公司未在合同约定的期限内提出，依据合同专用条款11.1（18）项约定，属于风险范围，合同价款不予调整。本院经审理后认为，本案荣信公司已施工合同部分依法成立、合法有效，对双方当事人具有约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据合同专用条款第1.13工程量清单错误的修正约定，承包人如发现工程量清单与图纸不符，应当在合同签订后15天内由承包人提出工程量清单核对申请，由发包人组织图纸设计单位、预算审核单位、监理单位进行工程量清单核对，如在合同签订后15天内承包人未提出申请，即视为同意工程量清单，发包人逾期不予调整工程量清单。而荣信公司至2016年7月13日才以《工程联系单》（RX-012）的形式提出申请进行现场清表施工作业，并恳请建设、监理单位协商确认解决增补清表施工工程量，相当于在合同签订后的第169天才提出，且九龙江公司作为建设单位对此未予以答复确认，虽然《工程联系单》中有写到2016年以口头方式提出“清表”招标工程量清单漏项，但在2016年3月10日监理例会会议，形成了“关于施工现场土方清表问题，按施工合同条款执行”的决议。据此，依据合同专用条款11.1风险范围（18）“现有青苗、树木、垃圾、场地杂草、耕植土、障碍物、地下废弃管道管线、井、废弃构筑物、建筑垃圾等清除费用应列入相应项目综合单价中，不再调整。”的约定，“清表土”不再另行计价。另外，关于“土方回填”的问题，虽然荣信公司在2016年2月25日的《工程联系单》（编号RX-002）和2016年3月10日的监理例会均提出填土的问题。但九龙江公司于2016年3月28日在该《工程联系单》上签署意见，确定按招标文件和《施工合同》的要求执行，而招标文件和施工合同均没有对土方回填的填筑方式、密实度等具体规定，只是提到挖填平衡的施工方式。且月进度完成工程款从2016年4月份开始申请及批准，《工程款支付申请表》内的表述“我方已完成土石方开挖、回填施工工作”，但工程量现场确认单表述为本期完成挖土方施工，特申请该清单项目计量：土方开挖量=(n)m3,计价表也只有“挖土方”清单子目。据此，工程价款只是按“土方开挖量”计算，“土方回填”不再另行计价。

2、关于“岩土类别差异”的问题。本院认为，合同通用条款第3.4承包人现场勘查约定，因承包人未能充分查勘、了解前述情况或未能充分估计前述情况所可能产生后果的，承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期。合同专用条款第1.13条工程量清单错误的修正约定，承包人如发现工程清单与图纸不符，应当在合同签订后15天内由承包人提出工程量清单核对申请，否则按视同同意招标工程量清单，发包人逾期不予调整工程量清单。荣信公司于2016年3月14日才以《工程联系单》（编号RX-008）形式提出，认为现场地表裸露石方量较大，与招标工程量清单不符，请求按实际发生确认石方工程量。比合同约定截止时间延后33天，该问题即转化为属于风险范围，不再调整计算该部分的造价。

关于第三个争议焦点。本院认为，从2016年4月开始至11月份止，荣信公司逐月填报了工程款支付申请表，从审核时间看，工程在此期间并没有停止施工，且荣信公司主张因村民阻挠施工等导致停窝工损失的事实理由，依据专用合同条款风险范围第11条第（6）-（8）、（20）、（21）的约定，属于投标人应在投标报价的风险包干内容，该事实的发生不应作为调整合同价款的依据,且荣信公司未在发出索赔意向通知书后28天内，以及事件发生持续过程中向监理人正式递交索赔报告，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。

综上所述，本案《建设工程施工合同》已施工部分的土地均已办理了农转用审批手续，该部分《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，本院对此予以确认。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力，当事人应在合同有效部分的范围内全面履行自己的义务。根据《建设工程施工合同》的约定，中标人未在合同签订后15天内提出挖石方、回填土等清单错误、漏项核对要求，该问题即直接转化成合同风险范围，也就是投标报价已经包含“土方回填”、“清表土”、“岩土类别差异”等内容。另，荣信公司从2016年4月开始至11月份止，逐月填报工程款支付申请表，从审核时间看，工程在此期间并没有停止施工，且荣信公司主张因村民阻挠施工等导致停窝工损失的事实理由，属于投标人应在投标报价的风险包干内容，该事实的发生不应作为调整合同价款的依据,荣信公司未在发出索赔意向通知书后28天内，以及事件发生持续过程中向监理人正式递交索赔报告，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。据此，荣信公司基于合同无效而主张九龙江公司赔偿其“清表土”、“土方回填”、“岩土类别差异”和“停工、窝工”的损失,缺乏事实根据和法律依据,不能成立,不予支持。荣信公司主张的律师费属于实现债权费用的范畴，该部分费用因荣信公司所主张的债权不能成立而应由其自行承担；诉讼费用根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，由败诉方承担；关于鉴定费的问题，本院认为，本案鉴定的起因是荣信公司主张存在“清表土”、“土方回填”等损失，而九龙江公司予以否认，故鉴定行为的发生是因荣信公司主张存在上述损失而引起的，鉴定结果则为：1、以本工程的《建设工程施工合同》为主的鉴定，工程索赔鉴定总造价为0元；2、以2008版《建设工程工程量清单计价规范》为主的鉴定，工程索赔造价为10519873元。因本院采信了第1种鉴定结果，故鉴定费用的承担应遵循过错推定原则，由鉴定结果不利的一方即荣信公司全部承担。至于荣信公司提出补充鉴定的申请，因《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程索赔项目造价鉴定报告》系本院委托的鉴定部门所作出的，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款所规定的情形，且荣信公司的补充鉴定申请缺乏必要性，不予许可。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十六条、第八条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

驳回福建荣信环境建设集团有限公司的诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费191424元，由福建荣信环境建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审　判　长　　许合兴

审　判　员　　黄锦洪

人民陪审员　　蔡艺琴

二〇一八年十月二十六日

书　记　员　　张志勇