福建荣信环境建设集团有限公司、福建九龙江南山发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽06民终160号

上诉人（原审原告）：福建荣信环境建设集团有限公司，住所地福建省漳州台商投资区角美镇福龙工业园英明路南侧中闽大道西侧，统一社会信用代码91350600156517874E。

法定代表人：陈慧智，经理。

委托诉讼代理人：蔡朝阳，福建开度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡淑丽，福建开度律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建九龙江南山发展有限公司，住所地福建省漳浦县前亭镇滨海新区高新技术产业园，统一社会信用代码91350623M0019TQ83。

法定代表人：黄为平，董事长。

委托诉讼代理人：陈德明，福建簪华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨建亮，福建簪华律师事务所律师。

上诉人福建荣信环境建设集团有限公司（以下简称荣信公司）因与被上诉人福建九龙江南山发展有限公司（以下简称九龙江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2017）闽0623民初3889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人荣信公司的委托诉讼代理人蔡朝阳、蔡淑丽及被上诉人九龙江公司的委托诉讼代理人陈德明、杨建亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

荣信公司上诉请求：1、撤销（2017）闽0623民初3889号民事判决，将案件发回重审或依法委托鉴定机构对上诉人实际完成的工程量进行重新鉴定或补充鉴定，根据鉴定结论直接改判被上诉人支付尚欠工程款或赔偿损失。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、2016年1月26日上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》无效。1、无证据证明涉案的土地纳入储备范围，被上诉人也非土地储备机构，不是储备土地平整工程适格招标人，其作为招标人于2015年12月24日组织的招标行为属违法招标行为，违法招标结果无效。即使涉案土地的土石方工程依被上诉人抗辩是“三通一平”前期开发工程，则依据规定土地收储工作应当由土地储备机构执行，而被上诉人即使为国有企业，并非土地储备机构，其以招标人的身份组织本次招标主体不适格。2、被上诉人未取得涉案土地合法使用权和建设用地规划许可，截至一审终结，被上诉人并未提交登记其取得涉案土地合法使用权的批准文件和国有土地有偿使用合同或国有土地划拨决定书。案涉工程除了其中未施工的165.15亩明确未办理农转用审批手续原审法院有调查认定外，对于已施工的土地即为建设用地，原审法院并未调查其用地规划情况，原审法院对于已施工的土地是否涉及农用地也没有调查认定。2016年8月15日漳浦县滨海新区高新技术产业园管委会的会议纪要中还在落实征地及土地报批问题，可见，被上诉人对于涉案土地的建设使用没有履行用地批准手续。直到2017年4月25日由漳浦县滨海新区高新技术产业园管委会出具的《会议纪要》也载明“采取用工程开工倒逼征地的方式”，可见涉案工程在施工时间土地尚未征用，用地存在违法行为。被上诉人将涉案土地土石方工程进行招标行为违法，基于违法招标行为与上诉人签订的《建设工程施工合同》属于《合同法》第五十二条规定的合同无效情形。

二、即使合同有效为前提，根据该合同约定和双方履行合同过程中的工程联系单、工程签证单、变更单等合同组成文件，及现场施工实际，上诉人因“清表”、“土方回填”、“岩土类别差异”增加的工程量，属风险范围外或清单漏项的范围，应当纳入工程总价款由被上诉人支付对价，因被上诉人导致延迟施工的停窝工损失应当由被上诉人承担。（一）原审判决错误理解合同中约定的风险范围“清表”与施工现场实际的“清表”系不同施工内容的问题。上诉人施工完成的“清表”工程量属于合同外增加的施工内容和清单漏项。土方工程中风险范围内的“清表”是指表层清理，是将表层不符合设计要求的浮土、耕植土、腐殖土、草根、树茎等杂物进行清除，一般不包括未砍伐的植被、果树和未拆除的建筑物等。但本案涉及的“清表”与招标文件、合同约定的“清表”不同，被上诉人通知上诉人进场施工时涉案土地为原始状态，原土地上的果树、植被并没有砍伐且建筑物也没有拆迁。根据2016年8月15日漳浦县滨海新区高新技术产业园管委会出具的《会议纪要》载明的“前亭镇政府负责抓紧完成已征收土地的清表工作……”内容可充分证实，涉案土地上果树、植被、建筑物、附着物清表工作属于漳浦县前亭镇政府土地前期征地过程中一并应当完成而未完成的工作。（二）“土方回填”属于预算漏项，该部分施工工程量价款应当计入工程总价款中由被上诉人支付。建设部《土石方清单预算定额编制办法》规定，土石方挖方、填方属不同分项工程。而本案招标文件只列明挖方工程量，未编制填方工程量，违反了法律法规及住建部关于《建设工程工程量清单计价规范》的规定。上诉人提出“土方回填”属于清单错误、漏项并未违反双方签订的合同的约定。（三）在上诉人投标时对于地勘岩土的了解只能信赖于被上诉人招标时提供的《磐基岩土的岩土工程勘察报告》，而这份地质勘察资料是在可行性研究阶段做的勘察，导致上诉人在施工前无法深入了解项目用地的土壤类别，在施工过程中才发现土壤类别并不是双方签订的组成施工合同里所指明的土壤类别“三类土”，上诉人随即向被上诉人提交《工程联系单》，且因被上诉人提供错误地勘报告导致上诉人仅四类土、次坚石、特坚石增加的工程预算价为9733149元，但原审法院仅依2016年3月14日的《工程联系单》就认为上诉人提交给被上诉人的工程联系单已超过了合同专用条款第1.13条约定的15天，以此认定岩土类别差异问题转化为属于风险范围，属事实认定不清，约定条文解读错误。（四）关于停窝工损失，原审认定事实不清。原审法院从工程款支付申请表进行审查，没有审查上诉人提交的其他确实停工的证据，原审法院对停工事实的审查属事实认定错误。

三、福建平诚工程造价咨询有限公司做出的（2017）漳司鉴委字第2372号工程造价鉴定意见书不能作为原审的判决依据。（一）原审法院在采用鉴定结论的过程中也存在程序违法。1、根据《工程造价鉴定意见书》中《鉴定收费函》载明鉴定的费用中包含“现场看查费”，但案涉工程在鉴定过程中鉴定机构没有进行现场勘查没有全面履行鉴定人员职责，直接以书面材料作出鉴定结论。2、该《工程造价鉴定意见书》结论中多处以含糊字样表述，并对其自身鉴定结论表述“可另行补充鉴定”，而在鉴定结论出具之后，上诉人也向原审法院提交了补充鉴定申请书及相应的补充鉴定材料，不论原审法院最终采纳第一或第二种鉴定结论，在未判决之前，原审法院应当通知鉴定机构补充鉴定，但原审法院违反程序，未让鉴定机构充分履行鉴定职责属程序违法。3、根据《GBT51262-2017建设工程造价鉴定规范》4.3.3规定，鉴定机构应及时将收到的证据材料移交委托人，并提请委托人组织质证并确认证据的证明力。本案在原审鉴定过程中，对于鉴定材料并没有组织上诉人与被上诉人进行质证，在程序上明显违反了《GBT51262-2017建设工程造价鉴定规范》的要求，由此作出的鉴定结论不应当作为定案依据。（二）《工程造价鉴定意见书》第2种鉴定意见，因存在未到场勘察调查走访，导致做出的各项计价存在重大遗漏，也不宜作为定案依据。

四、原审判决程序违法，上诉人在原审中是基于案涉合同无效请求关于清表、土方回填、岩石类别差异、停工窝工的损失赔偿并进行了举证，但原审法院在认定案涉合同有效的情况下，没有告知上诉人变更诉讼请求并在合同有效的情况下，上诉人主张工程款进行重新举证，属程序违法。

被上诉人九龙江公司答辩称：一、上诉人认为双方签订的《建设工程施工合同》无效是没有事实和法律依据的。首先、本案涉及的项目是漳浦县滨海新区工业园区总体项目中依法规划的第三工业园区。该项目经漳浦县发展和改革局批准才进入招投标，招投标过程按照法律规定进行，相关的招投标文件也是在各政府网站发布并招标，招标过程均受政府监督监管，招标过程及结果是合法有效的。本案涉及的项目依法进行招投标并中标，所签订的合同合法，应当维护该合同的法律效力。其次、本案涉讼的项目工程是“三通一平”的工程，招标文件十分明确，有别于建筑工程。本案的“三通一平”按照《城乡规划法》《建筑工程施工许可管理办法》规定不属于建设工程规划许可和施工许可的办理范围，无需办理建设工程规划许可证及施工许可证。第三、上诉人与被上诉人双方已签订了《补充协议书》，同意双方签订的《建设工程施工合同》自该协议签订之日起不再履行，对实际完成的工程量进行结算，这证明双方对于本案的合同已经履行部分均无异议。至于在一审庭审时双方一致确认的尚有165.15亩未办理农转用审批手续，但是该未转批的165.15亩作为施工方上诉人也未进行施工。因此本案围绕的争议是在合法施工的部分的争议，与未转批的土地无关。

二、上诉人提出一审对“清表”、“土方回填”、“岩土类别差异”、“停窝工损失”等认定事实不清是没有事实和法律依据的。首先、关于“清表”上诉人的认知是错误的，“清表”根据合同专用条款11.1风险范围（18）规定包括“现有青苗、树木、垃圾、场地杂草、耕植土、障碍物、地下废弃管道管结、井、废弃构筑物、建筑垃圾等清除费用应列入相应项目综合单价中，不再调整”。而且合同还约定承包人如发现工程量清单与图纸不符，应当在合同签订后15天内由承包人提出工程量清单核对申请，由发包人组织图纸设计单位、预算审核单位、监理单位进行工程量清单核对，如在合同签订后15天内承包人未提出申请，即视为同意工程量清单，发包人逾期不予调整工程量清单，而上诉人并未在合同约定的期限内提出该异议，证明上诉人对清表是认可并没有异议的。虽然上诉人在上诉状中陈述被上诉人未向上诉人提供符合规范要求的施工图纸，但是上诉人在一审诉状中已经承认“被上诉人只提供漳州市纵横测绘有限公司的施工图纸”，证明上诉人是有收到被上诉人提供的施工图，且已按该施工图进行施工，因此上诉人未收到施工图纸的说法是不属实的。具备工程量计算的图纸、预算等文件在招标文件中已全部提交。其次、“土方回填”也不存在预算漏项。在招标文件中规定了投标人自行到现场查勘，也就是投标人要针对图纸和清单、预算与现场是否相符是否遗漏进行查勘，以便发现问题提出，但上诉人在现场查勘后并未提出。根据上诉人申请的《工程款支付申请表》中可看出，工程价款只是按“土方开挖量”计算，“土方回填”不再另行计价。本案的施工涉及的只是土地平整，在符合总体设计规划图的要求进行挖高填低的平整，《施工合同》规定只要挖填平衡的施工方式，工程量清算显示挖土填土基本平衡，因此不存在“土方回填”的情况。第三、“岩土类别差异”属于风险范围，不再调整计算。根据合同通用条款第3.4承包人现场勘查约定，上诉人未能充分查勘、了解可能产生的后果，上诉人应当承担由此增加的费用或延误的工程。且上诉人未在合同约定的期限内提出异议，根据合同的约定“岩土类别差异”的问题即转化为属于风险范围，应由其自行承担，不再调整计算该部分的造价。第四、上诉人并不存在停窝工损失，原审认定事实清楚。涉案项目一部分可施工和应该施工的，上诉人至今仍未施工。工期延误至双方解除合同已十多个月。且上诉人在施工中机械设备不断搬走、人员撤离。从2016年12月开始就处于停工状态，2017年1月份所有的机械设备及人员均全部撤离，对于上诉人停止施工被上诉人多次发函并委托律师发函，但上诉人仍未施工。

三、原审法院以《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程索赔项目造价鉴定报告》（2018）平诚鉴定第015号为依据，采信第一种鉴定结果是正确的。该鉴定系上诉人提出申请的，经过摇号确定并依法委托福建平诚工程造价咨询有限公司对上述事项进行鉴定，平诚公司依法作出该鉴定报告，且原审法院也作出了正确的采信。至于上诉人在原审法院再次申请补充鉴定，是不符合相关的法律规定的，也不存在补充鉴定的必要性，原审法院不予许可是正确的。

上诉人荣信公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令确认荣信公司与九龙江公司于2016年1月26日签订关于漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程的《建设工程施工合同》无效；2、判令九龙江公司赔偿荣信公司“清表土”损失2511469元、“土方回填”损失8623456元、“岩土类别差异”损失3154363元，合计14289288元；3、判令九龙江公司赔偿荣信公司停窝工期间的管理费损失3638700元、设备租赁费损失11997000元，合计15635700元；4、本案律师费、诉讼费、鉴定费由九龙江公司承担。

一审法院查明，2015年12月1日，招标人九龙江公司委托招标代理单位厦门诚实工程咨询有限公司在漳州市工程项目交易中心等网站发布《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程招标公告》。荣信公司参与投标并提交了招标编号为诚实施招漳字【2015】016投标文件，投标文件的投标函载明“我方已仔细研究了漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程（项目名称）施工招标文件的全部内容，愿意以人民币33758516元的投标总报价，工期为190日历天，按合同约定实施和完成承包工程，修补工程中的任何缺陷，工程质量达到国家现行《工程施工质量验收规范》的合格及以上标准。”

2015年12月30日，九龙江公司向荣信公司发出中标通知书，确认荣信公司于2015年12月24日所递交的漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程投标文件已被接受，并被确定为中标人。中标价33758516元，工期190日历天。

2016年1月26日，九龙江公司与荣信公司签订了漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程《建设工程施工合同》一份，合同的协议书约定：九龙江公司（发包人）将漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程发包给荣信公司（承包人）施工，工程内容为漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程，具体以招标人提供的图纸、招标控制价、工程量清单、答疑纪要、澄清或修改为准。工程承包范围按图纸施工，包工包料。计划开工日期2016年3月1日，计划竣工日期2016年9月10日，工期总日历天数190天（以经总监理工程师签发的开工令起算190日历天），工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，实际开工日期应当以监理签发的开工令为准。签约合同价为33758516元，合同价格形式为固定单价加风险包干合同方式等内容。合同的专用合同条款约定：1.13。工程量清单的核对期限：承包人如发现工程量清单与图纸不符，合同签订后15天内由承包人提出工程量清单核对申请，由发包人组织图纸设计单位、预算审核单位、监理单位进行工程量清单核对，如在合同签订后15天内承包人未提出申请，即视为同意工程量清单，发包人逾期不予调整工程量清单。出现工程量清单错误的，是否调整价格：在合同实施过程中，由于设计变更或新增项目而引起工程量的增减：①经发包人、承包人、监理与设计单位共同确认的工程设计变更；②经发包人、监理、承包人三方确认的工程经济签证；…。11.1本合同采用固定单价加风险系数包干合同承包方式。承包人的投标单价在合同实施期间均保持不变，赶工、施工方案变更等增加费用均不予调整。投标单价应由完成该工程项目的分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、设备购置费、税金、政策性文件规定费用等所有费用组成，包括但不限于完成工程采取特殊施工措施所需的费用、施工场地整理夯实回填、设备进退场费、安拆费、设备场地内转移费、施工场地的排降水费用、孤石爆破、临时用水、用电、清运费用及各种损耗、处理扰民、疏导交通等一切费用。风险范围：…（6）针对现状施工场地应采取的所有施工措施（包括施工便道、临时占地以及清表等）；（7）理顺与当地村民关系及因施工原因影响周边村民生产生活设施破坏所产生的各种费用；（8）理顺招标范围内当地村民出入交通与施工车辆涉及的协调问题等工作；（9）土石方工程在实际施工过程中，应当以相关规范的要求为准，综合单价不再做调整；…（11）施工过程中，石块的清理、开采、挖掘、爆破（爆破所需材料、安全等内容应符合相关规定，爆破所需要办理的批准手续由承包人自行办理）、运输、平整，所需费用均包含在投标人的投标报价中，承包人应当在投标时充分考虑当地的地质状况，并详细研究招标文件中的地质勘察资料和投标报价风险；中标后石块的清理、开采、挖掘、爆破（与上述一致）、运输、平整，所需费用均由承包人承担，发包人不予调整；…（17）进场前应对现状地形进行复测并提请设计单位（如有）、发包人进一步确认，并对原施工图进行补充修改，如因承包人的不作为导致工程量不符所造成的损失应由承包人自行承担及负责；（18）现有青苗、树木、垃圾、场地杂草、耕植土、地下废弃管道管线、井、废弃构筑物、建筑垃圾（使用中的电力、电线、电讯管线除外）等清除费用应列入相应项目综合单价中，不再调整；…（20）施工过程中为确保群众生产生活需要的各项临时性措施费、施工期间文明施工和保持畅通等费用，在投标报价时应综合考虑计入，中标后不再调整；（21）因施工原因，对周边村民的生活造成各种干扰的，承包方须自行协调解决，且不能以此作为延长工期的理由；…等内容。

上述合同签订后，荣信公司于2016年3月1日开始进场施工。2016年2月25日，荣信公司以《工程联系单》（RX-002）形式提出由建设单位尽快联系设计单位对土方分层回填厚度和压实系数要求进行设计。2016年3月10日，监理单位福建越众日盛建设咨询有限公司项目监理部作出《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程监理例会会议纪要》，形成了关于土方压实问题，由施工单位和监理单位分别提出方案，报送建设单位；关于施工现场土方清表问题，按施工合同条款执行等决议事项。2016年3月28日，九龙江公司在该工程联系单上回复意见为施工单位依据《建筑地基基础设计规范》、《工业企业总平面设计规范》的要求，前提和依据不符合本工程，本工程为纯土石方工程，不存在地基和工业企业的设计问题，也没有委托专门的土石方工程设计单位，对施工单位提出的分层回填碾压问题，决定仍按招标文件和施工合同的要求执行。2016年3月14日，荣信公司以《工程联系单》（RX-008）形式提出，认为现场地表裸露石方数量较大，请求建设单位委托相关单位进行石方工程数量勘探或确认批准由现场监理、建设单位代表在今后施工中根据实际发生进行石方工程量确认并每期计价支付。2016年3月28日，九龙江公司回复的意见为，按双方签订的《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程建设施工合同》专用条款11.1.（11）执行，施工方提出的问题不符合合同的要求。2016年7月13日，荣信公司又以《工程联系单》（RX-012）形式提出申请进行现场清表施工作业，并恳请建设、监理单位协商确认解决增补清表施工工程量。2017年7月20日，监理单位福建越众日盛建设咨询有限公司回复意见为，依据施工合同，本工程关于清表工作为招标清单漏项，请建设单位依据相关规定予以确认。九龙江公司对此未予以回复。

另查明，从2016年4月起至11月份止，荣信公司逐月填报工程款支付申请表，其中2016年4月申报款2975980元、经审核应得款1954766.45元；2016年5月申报款5396274元（含4月申报款，以下类推）、经审核应得款3565805.10元（含4月应得款，以下类推）；2016年6月申报款7462691元、经审核应得款4908976.15元；2016年7月申报款11321287元、经审核应得款7417063.55元；2016年8月申报款15128616元、经审核应得款9891827.40元；2016年9月申报款16800291元、经审核应得款10978416.15元；2016年11月申报款18171284元、经审核应得款11869561.60元。该工程项目从2016年12月起开始处于停工状态。2018年2月7日，荣信公司与九龙江公司双方签订《补充协议书》一份，该协议书约定荣信公司与九龙江公司一致同意双方于2016年1月26日签订的《建设工程施工合同》自本协议签订之日起不再履行；自本协议签订之日起三个工作日内由九龙江公司依规委托并经荣信公司认可的一家具有测绘资质的单位确认实际完成的工程量，测绘成果作为结算的依据等内容。荣信公司、九龙江公司双方在庭审中一致确认，九龙江公司至今已支付给荣信公司工程款合计12744000.75元。

又查明，2017年6月29日，荣信公司因本案支付了律师代理费120000元。

在审理过程中，荣信公司申请对“清理表土、土方回填的费用”、“实际施工土壤类别与施工合同约定土壤类别不符所增加的费用”、“停工、窝工期间的管理费、设备租赁费损失金额”进行鉴定。经摇号确定并依法委托福建平诚工程造价咨询有限公司对上述事项进行鉴定。2018年10月8日，福建平诚工程造价咨询有限公司出具（2018）平诚鉴字第015号《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程索赔项目造价鉴定报告》，鉴定意见为：1、以本工程的《建设工程施工合同》为主的鉴定，工程索赔鉴定总造价为0元；2、以2008版《建设工程工程量清单计价规范》为主的鉴定，工程索赔造价为10519873元。荣信公司为此支付给福建平诚工程造价咨询有限公司鉴定费117237元。

一审法院认为，本案《建设工程施工合同》已施工部分的土地均已办理了农转用审批手续，该部分《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。依法成立的合同,对当事人具有法律约束力，当事人应在合同有效部分的范围内全面履行自己的义务。根据《建设工程施工合同》的约定，中标人未在合同签订后15天内提出挖石方、回填土等清单错误、漏项核对要求，该问题即直接转化成合同风险范围，也就是投标报价已经包含“土方回填”、“清表土”、“岩土类别差异”等内容。另，荣信公司从2016年4月开始至11月份止，逐月填报工程款支付申请表，从审核时间看，工程在此期间并没有停止施工，且荣信公司主张因村民阻挠施工等导致停窝工损失的事实理由，属于投标人应在投标报价的风险包干内容，该事实的发生不应作为调整合同价款的依据,荣信公司未在发出索赔意向通知书后28天内，以及事件发生持续过程中向监理人正式递交索赔报告，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。据此，荣信公司基于合同无效而主张九龙江公司赔偿其“清表土”、“土方回填”、“岩土类别差异”和“停工、窝工”的损失,缺乏事实根据和法律依据,不能成立,不予支持。荣信公司主张的律师费属于实现债权费用的范畴，该部分费用因荣信公司所主张的债权不能成立而应由其自行承担；诉讼费用根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，由败诉方承担。关于鉴定费的问题，本案鉴定的起因是荣信公司主张存在“清表土”、“土方回填”等损失，而九龙江公司予以否认，故鉴定行为的发生是因荣信公司主张存在上述损失而引起的，鉴定结果则为：1、以本工程的《建设工程施工合同》为主的鉴定，工程索赔鉴定总造价为0元；2、以2008版《建设工程工程量清单计价规范》为主的鉴定，工程索赔造价为10519873元。因采信了第1种鉴定结果，故鉴定费用的承担应遵循过错推定原则，由鉴定结果不利的一方即荣信公司全部承担。至于荣信公司提出补充鉴定的申请，因《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程索赔项目造价鉴定报告》系法院委托的鉴定部门所作出的，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款所规定的情形，且荣信公司的补充鉴定申请缺乏必要性，不予许可。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十六条、第八条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回荣信公司的诉讼请求。一审案件受理费191424元，由荣信公司负担。

案经本院审理，上诉人荣信公司对于原审查明事实提出如下异议：1、对“2016年3月10日监理单位……关于施工现场土方清表问题，按施工合同条款执行等决议事项”的事实有异议，认为上诉人不同意按施工合同条款执行，在本次会议纪要上诉人、被上诉人均未盖章确认，没有形成决议。2、对“2017年7月20日，监理单位……请建设单位依据相关规定予以确认”的事实有异议，认为监理单位的回复意见时间是2016年7月20日而非2017年7月20日。3、对“该工程项目从2016年12月起开始处于停工状态”的事实有异议，认为案涉工程是在2017年6月12日人员设备才撤场停工。其他事实没有意义，同时，上诉人认为原审遗漏审查如下几个重大事实：1、对于清表工程漏项的问题，上诉人早在2016年2月1日及2月15日的工地会议上多次提出。2、上诉人在原审中提出被上诉人没有按合同专用条款1.6的约定，在合同签订后5天内向上诉人提交施工设计图纸。3、上诉人在原审中提出案涉土地没有经过合法用地批准，原审未审查截止庭审终结案涉用地是否获得批准，影响合同效力的认定，属于重大事实审查遗漏。

被上诉人九龙江公司确认监理单位的回复意见时间是2016年7月20日而非原审认定的2017年7月20日，本院对于监理单位回复的时间确认为是2016年7月20日。被上诉人九龙江公司对原审查明的其他事实无异议。本院对于双方没有异议的事实予以确认。对于上诉人荣信公司有异议的事实，本院经审查认为，2016年3月10日监理单位制作的会议纪要，系监理单位福建越众日盛建设咨询有限公司制作的，原审表述系引用会议纪要的内容，并无不当。上诉人荣信公司主张并未在会议纪要上签章，因会议纪要系由监理单位制作，没有任何出席会议的人员盖章，仅附有出席会议的人员的签名表。经查，上诉人荣信公司也已经派员参加了该会议，在签到表上签名确认，而且会议纪要的内容也体现了荣信公司在会议上提出的意见，因此上诉人以会议纪要没有签章为由，否认该会议纪要的内容，不能成立。关于上诉人提出的停工的时间认定问题，因本案上诉人是以合同无效为由提出诉求，并基于合同无效造成的损失主张赔偿，而停工与合同的效力无关联性，因此对于停工时间，不予审查。

二审期间，上诉人与被上诉人均没有提交新证据。

本案双方当事人争议的焦点是：1、案涉《建设工程施工合同》的效力；2、上诉人要求的损失赔偿能否成立。对此，本院分析认定如下：

1、关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题

本院认为，上诉人荣信公司系通过公开招投标，中标漳州市九龙江林业工业科技园的土石方工程，2016年1月26日荣信公司与九龙江公司签订的《建设工程施工合同》，合同中明确工程立项批准文号为：漳浦县人民政府第八次常务会议纪要、漳州市九龙江集团有限公司与漳浦县政府签定的《漳州市九龙江林业工业科技园项目投资协议》和漳浦县发展和改革局《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程项目不予备案通知书》。根据2015年9月17日漳浦县发展和改革局《漳州市九龙江林业工业科技园土石方工程项目不予备案通知书》的批复，该工程无需报备。根据2018年2月2日漳浦县城乡规划建设局审批科的复函认为，本案工程不属于《建设工程规划许可证》及《施工许可证》的办理范围，无需办理《建设工程规划许可证》及《施工许可证》。因此上诉人提出本案工程没有办理《建设工程规划许可证》及《施工许可证》，导致合同无效，缺乏法律依据。

上诉人荣信公司主张被上诉人九龙江公司作为涉案建设用地主体，必须依法取得国有土地使用权。经查，该工程根据漳浦县发展和改革局的通知书仅为土地收储的前期开发工作，被上诉人并非该国有土地的用地主体，上诉人主张被上诉人应当取得国有土地使用权证，与事实不符。上诉人主张被上诉人不是土地储备机构以招标人的身份组织本次招标,主体不适格。经查，漳州市九龙江集团有限公司与漳浦县人民政府签订的《投资协议》双方合作开发漳州市九龙江林业工业科技园，成立项目公司即被上诉人，因此本案的土地收储主体并非被上诉人，被上诉人是与漳浦县人民政府合作开发，并依约定对项目的土石方工程进行招标，主体适格，上诉人认为被上诉人主体不适格，缺乏法律依据。上诉人主张根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”及第五十六条规定：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地”，被上诉人并未提交登记其取得涉案土地合法使用权的批准文件和国有土地有偿使用合同或国有土地划拨决定书，因此本案的招投标行为是违法的。上诉人系主张与被上诉人签订的《建设工程施工合同》无效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。本案属于土地收储的前期准备工程，根据上述两条法律的规定，并未明确规定未申请国有土地使用权的，将造成《建设工程施工合同》无效的情形，上诉人据此主张合同无效，于法无据，不能成立。综上上诉人荣信公司主张与被上诉人签订的《建设工程施工合同》无效，缺乏法律依据，不予采纳。

2、关于上诉人要求被上诉人赔偿损失能否成立的问题

本院认为，上诉人以合同无效为由，要求被上诉人赔偿“清表土”损失2511469元、土方回填损失8623456元、岩土类别差异损失3154363元及停工期间的损失15635700元，上诉人主张上述损失与合同的效力并无关联性，且上诉人主张《建设工程施工合同》无效的法律依据不足，不能成立，因此上诉人以合同无效为由要求赔偿损失，缺乏依据，不予采纳。

综上所述，本院认为，上诉人荣信公司的上诉理由不能成立，应予驳回，原审判决应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费191424元，由上诉人福建荣信环境建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邹跃光

审 判 员　戴　旭

审 判 员　廖书茵

二〇一九年三月二十九日

法官助理　许伟森

书 记 员　洪东玲