某某勋建设有限公司、福建九龙江南山发展有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

福建省漳州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）闽06民申78号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***勋建设有限公司（原名称***信环境建设集团有限公司）,住所地福建省漳州台商投资区角美镇莲花路28号三楼,统一社会信用代码91350600156517874E。 法定代表人:***，总经理。 委托诉讼代理人：***，***光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京观***（厦门）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建九龙江南山发展有限公司，住所地福建省漳浦县前亭镇滨海新区高新技术产业园，统一社会信用代码91350623MA32U0WYX9。 法定代表人：***，董事长。 再审申请人***勋建设有限公司（以下简称昱勋公司）因与被申请人福建九龙江南山发展有限公司（以下简称九龙江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院于2019年3月29日作出的（2019）闽06民终160号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。 昱勋公司申请再审请求：撤销（2017）闽0623民初388号和（2019）闽06民终160号民事判决，再审本案。理由：一、漳州中院在二审程序中不予实质审理工程量，昱勋公司遂以遵循其二审确认“合同有效”为依据，以“合同有效”的法律视角提出工程量索赔，但法院以“重复立案”为由驳回起诉，致使昱勋公司救济无门。 二、本院在二审程序中不予实质审理工程量，违反“二审终审制”的基本诉讼原则。本案中，本院维持原判的理由与一审论述并不一致，一审系以合同条款中的风险包干（我方认为不属于风险包干）为由，认为清表、填方、土壤差异、停窝工损失不符合合同约定，据此作出判决。昱勋公司不服提起上诉后，二审法院理应围绕清表、填方、土壤差异、停窝工损失是否符合合同约定展开论述，但是二审法院完全回避了该等事实的审查认定与合同条款的适用，而是以一审未提及的理由认为“合同无效”不成立，基于“合同无效”而提出的各项索赔也不成立为由，驳回上诉维持原判。从二审的判决过程来看，其未就双方争议焦点进行任何实质性审查，也就是说关于清表、填方、土壤差异、停窝工这些事实是否存在、是否属于应付工程款等重要事实，仅有一审审理和论述，但在二审中这部分论述与审理完全缺失。根据司法实践，建设工程合同纠纷中，大量存在着合同有效、无效及其工程款应当如何结算的争议，而不论当事人对合同效力如何主张，即使法院对合同效力的认定与当事人主张不一致，也应当分别就合同有效或无效情况下，工程款应当如何结算进行实体性的审查，而本院仅仅以其认定的合同效力与昱勋公司主张不一致为由，便全盘回避了工程款应该如何结算的实质审查，二审的审理方式严重违反“二审终审制”的基本原则，应当予以纠正。 三、昱勋公司提出的各项损失与合同效力无关，因此无论合同有效还是无效，都应当实质性的审查该等工程款索赔应当如何结算，并据此作出判决。 1、讼争工程使用国有资金投资，性质决定了强制适用工程量计价。九龙江公司是国有企业，讼争工程是当地重要的政治工程，且使用国有资金投资，根据建设部《工程量清单计价规范》，该工程必须采用工程量清单计价，而不得约定其他计价方式。 2、九龙江公司理应对其招标文件中的《工程量清单》的准确性和完整性负责，昱勋公司不负有核实的义务，更不具有修改和调整的权力，故本案清表、回填、土壤差异引起的漏项，理应由九龙江公司承担支付部分工程款。 3、“土方回填”属于工程量清单漏项但为完成讼争工程又非做不可的。依据招标文件中的工程量清单，“分部分项工程量清单与计价表”中，主控项目只有“挖土方”、“缺方内运”、及三种规格的“混凝土管道铺设”。而同样作为主控项目的“填方”项目，在招标文件制定的《工程量清单》中并没有载明，故填方项目为讼争工程的漏项是毋庸置疑的。九龙江公司所称“施工场地整理回填”是指临时道路、施工项目组用地的施工场地，而非整个工程的土方回填。根据《土方与爆破工程施工及验收规范》的编制说明“4.4土方开挖”、“4.5土方回填”，可见土方工程中的开挖与回填是两个完全不同、独立的主控项目。但是九龙江公司招标文件编制的《工程量清单》只有挖土方一个主控项目，使得回填项目无法报价，造成清单漏项。但是讼争工程是一个挖高填低的工程，如果只有挖方，没有填方，那么讼争工程是无法继续履行下去的，也就是说，不管招标文件有没有漏项，也不管九龙江公司主观上是否有“填方”的要求，根据工程施工规范和现场施工的实际需求，“土方回填”是为履行本合同而必须增补的工程，不以当事人双方的意志为转移。也因此于情于理该漏项的“填方”主控项目产生的工程款应由九龙江公司承担。 4、土壤类别差异产生的工程量应予结算。招标文件中明确表示，讼争工程的地质条件为“三类土”，在此基础上投标人也只能按照“三类土”的要求进行投标。但直至昱勋公司实际进场施工才发现，讼争工程存在巨量的非三类土，给昱勋公司施工造成巨大的额外工作。基于上述同等理由，“三类土”是九龙江公司在招标文件中所披露的，因九龙江公司勘察错误造成的实际工程量增加，理应由九龙江公司承担。 5、九龙江公司的招标工程未按照合同约定提供图纸，使得昱勋公司在投标及合同履行时无从确定异议事项。九龙江公司拒绝增补工程款的一个核心理由是合同专用条款1.13条工程量清单的修正约定，“承包人如发现工程量清单与图纸不符，应当在合同签订后15天内由承包人提出工程量清单核对申请，否则按视同同意招标工程量清单，发包人逾期不予调整工程量清单。”上述合同条款首先违反了《工程量清单计价规范》【4.1.2】规定“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责”的强制性规定，本身是无效的约定。哪怕从合同的履行上看，该合同条款对昱勋公司而言也无从履行。根据《建设工程施工合同》1.6.1/7.5.1条，发包人未按照约定提供图纸导致承包人费用增加和工期延误的，应由发包人承担责任。本案中九龙江公司并未提供任何图纸。因九龙江公司并未提供图纸，没有图纸的情况下，承包人如何能够“发现不符”？又怎么“在15日内提出异议”？因此，九龙江公司主张适用上述合同条款不予增补工程款是没有根据的，昱勋公司的增补申请应当予以支持。 6、讼争工程不具备施工条件，给昱勋公司造成机械设备窝工、怠工和管理费增加，该部分费用应由九龙江公司承担。讼争工程至今尚有502.49亩耕地未征地，其中165.15亩属于基本农田，土地用途变更手续至今都没有办理。本案工程中，九龙江公司将其定义为“以施工倒逼征迁”的工程，由于大量土地未征用，且在此前的招投标文件中未予充分披露，导致昱勋公司在大量机械、工人进场后无法满负荷进行施工，整个工程从一进场便存在严重的窝工现象，机械与人工耗损极其严重。讼争工程从一开始进场便一直存在种种原因无法正常施工，昱勋公司投入的巨额人力、机械无法按照招标文件载明的内容满负荷运转，包括土地征收问题、基本农田保护问题、周边村民问题等等。九龙江公司辩称村民干扰工程属于风险包干的理由不能成立，因为村民阻挠施工的原因并非是施工现场噪音等归责于承包人的原因造成的，只有不可归责于发包人的应归责于承包人的村民阻挠才构成风险包干内容。本案中村民之所以阻挠，其根本原因完全是九龙江公司违反合同约定造成的，施工现场因为征地问题、迁移墓地问题、基本农田问题等等种种原因，这些原因都归责于九龙江公司，无论是根据合同约定还是从公平原则，都不应将该等由于九龙江公司原因引发的村民阻挠作为风险包干内容。 7、根据公平原则，因九龙江公司原因造成工程严重漏项，且该等漏项属于为完成讼争工程所必须发生的项目，如果判决该部分费用转嫁给昱勋公司承担不符合民法关于公平正义的原则性规范。如前所述，讼争工程本身的漏项是九龙江公司原因造成的，且按照强制性规范，昱勋公司作为投标人，不负有任何核实的义务，九龙江公司通过合同的形式试图将工程量清单漏项的责任转嫁给投标人是不符合合同也不合法的。更何况，由于九龙江公司未按照合同约定提供图纸，客观上也造成昱勋公司无法依据图纸去核对工程量清单是否缺漏。因此产生的工程款理应由九龙江公司承担。同时，上述工程量的增加并非昱勋公司为了增加工程款而恶意强加工程量给九龙江公司，而是为了实现合同目的，根据施工现场的条件而必须发生的施工作业，该等清表、填方、土壤类别差异产生的工程量如果不做，整个工程便无法完工。也就是昱勋公司客观上无法按照错误的工程量清单去完工，昱勋公司现所主张的工程量是要做好讼争工程的前置条件，不依当事人的意专为转移，九龙江公司客观上也因此受益。如果强行以“风险承担”为由让昱勋公司承担该损失，高达数千万损失不是昱勋公司一个民营单位可以承受的，更不符合公平原则。 九龙江公司未提交书面答辩意见。 本院经审查认为，首先，本院昱勋公司作为再审申请人系法人，被申请人九龙江公司也是法人，昱勋公司是对本院作出的二审生效判决不服，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零六条的规定，本案应向上一级人民法院也就是福建省高级人民法院申请再审，本院对其再审申请不具有管辖权。其次，本院（2019）闽06民终160号民事判决作出的时间为2019年3月29日，昱勋公司陈述其系在2019年期间收到该判决书，但其于2022年10月10日才向本院申请再审，已超过《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十二条规定的“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出”的再审申请期限。最后，九龙江公司已于2022年4月26日办理了注销登记，其作为被申请人主体已不存在。基于上述三点理由，本院对昱勋公司的再审申请依法不予审查。 综上所述，本院认为，昱勋公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零六条和第二百一十二条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回***勋建设有限公司的再审申请。 审 判 长　　林　莉 审 判 员　　王梓聪 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月二十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　***