某某与勋业工程建设有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝01民终10482号 上诉人（原审原告）：***，女，1978年8月24日出生，汉族，住辽宁省昌图县。 委托诉讼代理人：***，重庆中钦国彦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：勋业工程建设有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天陈路56号第4层，统一社会信用代码9150010678423009X9。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：臧寅，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：**，重庆睿通律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人勋业工程建设有限公司（以下简称勋业公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初10798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月16日进行了调查审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***与被上诉人勋业公司的委托诉讼代理人臧寅、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持其原全部诉讼请求；2.本案两审诉讼费及保全费由勋业公司负担。事实和理由：1.一审认定勋业公司向**出具了《借条》错误，其向**询问后，**表示与勋业公司不存在借款关系，勋业公司系在其收到案涉汇票一段时间后才提出借款的，且***与**的债权债务与本案无关；2.其举示的劳务合同可以证明案涉汇票系勋业公司向其支付的劳务费，汇票是否背书系票据行为，与是否交付无关，未背书仅影响相应的追索权，不影响其取得汇票的合法权利；3.其与河南防火涂料公司分别向勋业公司领取了150万元的汇票，因其不愿支付贴现利息，便留着等汇票到期，后勋业公司因对莱钢公司欠款而向其借款，其便将该汇票交给了勋业公司，勋业公司出具了《借条》和《收据》并由总经理***签字；4.**系项目负责人，没有掌控勋业公司财务的权利，不存在利用职务之便将勋业公司汇票交给其的情况，一审法院认为**存在利用职务之便系主观推测；5.其举示的《借条》《收据》《借款协议续期》等证据以及勋业公司支***的行为足以证明本案借款真实发生，一审法院却违背民诉法的规定采信**的证言，并认为**、***存在利用职务之便的可能，该认定无任何证据，属适用法律错误，也与事实不符；6.其在一审中申请了保全，也在诉讼请求提出保全费的请求，但一审法院未予处理。 勋业公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：判令勋业公司归还其借款本金100万元并支***（以100万元为基数，从2017年8月28日起按照月利率1.5%计算至借款本金**之日止）。 一审法院认定事实：勋业公司原名重庆勋业建筑安装工程有限公司，**原系勋业公司项目负责人，***原系勋业公司副总经理。***与**于2014年5月29日登记结婚。 2016年5月26日，勋业公司向***出具了《借条》，载明：兹有勋业公司向***借款100万（壹佰万元整），借款月息1%，月息每月月底前支付，借款时限不超过三个月。落款处加盖勋业公司公章，公章下方有“***2016.5.26”字样。 同日，勋业公司出具《收据》，载明：今收到***借给勋业公司的100万元银行承兑汇票（汇票号：20441270），用于偿还济南莱钢钢结构有限公司到期的100万协议款。落款处加盖勋业公司公章，公章下方有“***5.27”字样。 2016年5月26日，勋业公司出具《借条》，载明：兹有勋业公司向**借款100万（壹佰万元整），借款月息为1%。落款处加盖勋业公司公章，公章下方有“***”字样。 2017年1月9日，甲方（出借方）**与乙方（借款方）勋业公司签订《借款协议》，载明：因公司资金**的原因，经协商，公司将2016年5月27日向***押借的100万元再押借3个月，押借利息为每月1.5%，押借期自2016年8月27日至2016年11月27日，共计3个月，乙方每月末将押借利息支付甲方，现押借期已满后，因乙方资金**等原因，甲乙双方友好协商，同意将押借期延后，乙方将每月1.5%的押借利息于月末向甲方支付押借利息直至乙方解除押借协议，**向甲方押借的100万本金为止。落款处加盖勋业公司公章，公章上方有“***2017.元.9”字样。 另查明，汇票号为20441270的银行承兑汇票，出票人为平顶山盛润置业有限公司，收款人为中国建筑第八工程局有限公司。之后，中国建筑第八工程局有限公司背书给中建八局第一建设有限公司，而后又背书给勋业公司，勋业公司再背书给济南莱钢钢结构有限公司。济南莱钢钢结构有限公司于2016来了5月28日从勋业公司处领走该张票面金额100万元的承兑汇票。 通过勋业公司财务人员**的个人账户，分别于2016年6月27日、2016年7月29日、2016年8月29日、2016年9月29日、2016年10月31日、2016年11月28日、2016年12月28日、2017年2月13日、2017年7月27日、2017年8月27日向***转账1万元、1万元、1万元、1.5万元、1.5万元、1.5万元、1.5万元、3万元、3万元、1.5万元，其中2017年7月27日的转账备注为6、7月份利息，2017年8月28日的转账备注为8月份利息。此外，**还向***进行过大额转账，分别是2016年12月29日3.3万元，2017年1月22日30万元，2017年5月15日20万元，2017年5月27日24.5万元。 *****，**向其转账的除借款利息外，其它款项是勋业公司因与***的天津**劳务服务有限公司有劳务分包关系而应支付给其的劳务费。为此***提供了两份劳务合同，分别是：一、2012年7月14日，勋业公司与***劳务队签订的《劳务合同》，分包工程项目是上海浦发银行合肥综合中心项目。***称，***与其系兄妹，该项目是其和***共同做的。勋业公司对该份劳务合同的真实性不予认可，因公司没有这份合同。二、2012年8月12日，勋业公司与天津**劳务有限公司签订了《芜湖侨鸿滨江世纪广场钢结构工程劳务分包合同》。合同落款处，**代表勋业公司签字，***代表天津**劳务有限公司签字。勋业公司对该份分包合同予以认可，并称该项目发包方是中建八局，项目负责人是**。***称芜湖和合肥两个工程项目的发包方均是中建八局，项目负责人均是**。 双方均认可案涉银行承兑汇票是中建八局用于支付给勋业公司的工程款，***表示不清楚汇票是中建八局交给谁的，据其了解项目收款一般是由**去收；案涉汇票是其从勋业公司财务处接收的，用于勋业公司支付**劳务公司的劳务费，在接收汇票时没有背书，是想等到入公帐时才在被背书人处**；其接收汇票两天后，因勋业公司称资金需要想借款并同意支***，基于双方的合作关系及**的劝说，其就同意借款。勋业公司坚称其与**劳务公司之间的劳务费与案涉***个人借款给其没有任何关系，因为其没有向***借过钱，所谓的汇票也没有进账记录，**将汇票交给其是基于公司行为，其向**和***同时出具借条不是公司行为，而是**个人行为。 勋业公司还申请了证人**出庭作证。****：***是公司总经理，**是钢结构总经理，当时**和**全面负责公司事务，其都是听从他们的安排。**和**到公司财务部办公室找到其并给其看了一张借条，上面有***的签字，借条的内容大概是借了**100万，***1%，其就问**是否知晓，**和**说**已经知道了，其就按照借条上的内容支***。其只见过向**借款的借条，没见过向***借款的借条，将利息打给***是**和**的意思。后来**和**又到财务部给其看了另一张借条，其就将给***的打款金额调整为1.5万元。后来**知道这个事情就来问其，其就将整个过程告知了**，**说根本不知道这个事情所以就在2017年停止支付了。公司的付款流程是财务经理、钢构总经理、总经理签字，财务经理和钢构总经理不在的时候，**签字后也可以支付，***的流程就是其直接找**签字。其除转账过利息外还有其他款项，是因为***有一个劳务公司与勋业公司有业务往来，**会叫其将工程款直接打给***，其都是听从领导**的指示办事。案涉100万的承兑汇票是**拿给其的，是在**给其看过借条后几天，**让把这张汇票支付给莱钢，当天下午汇票就给莱钢了。**没有说汇票来自哪里，其以为是八局付给公司的工程款，因为八局付工程款也会通过**带回来，其看到汇票时已经背书给勋业公司了。其转账给***的钱都是公司的钱。 还查明，2018年5月13日，勋业公司法定代表人***与**就重庆国博和南京项目的效益处理达成如下意见：重庆国博项目，由**想办法在已交回公司50万的基础上，再给**50万回报；南京项目，该项目除已交回公司200万外，再向公司或**上交300万元。 2018年9月21日，**和***作为股东成立了重庆鼎晟达建筑工程有限公司，法定代表人是***，任执行董事兼总经理，**任监事。 审理中，勋业公司还举示了**与其前妻的离婚协议书及转账凭证、勋业公司银行流水、对**违纪处分通知书，拟证明**在与其前妻离婚时就使用过公司账户打款100万元用于支付**给其前妻的补偿，**为向***隐瞒工资情况，在2016年8月至2017年8月将自己的工资打入***名下，**2018年2月之前的工资被工资留存，用于抵扣公司支付的利息及**之子冒领的工资7万多元，已支付给***的利息就是从**工资中扣除的。***对这些证据的真实性均不予认可，认为也不能达到勋业公司的证明目的。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***举示了勋业公司以公司名义向***出具的借条、收据和借款协议，这些凭证上都加盖了勋业公司公章。其中，收据显示***是以一张银行承兑汇票向勋业公司提供100万元的借款。故***首先完成了其举证责任。但勋业公司又举示了收据指明的银行承兑汇票反驳***的主张，该承兑汇票显示是由中建八局第一建设有限公司直接背书给勋业公司，勋业公司再直接背书给济南莱钢钢结构有限公司。由此来看，收据指明的承兑汇票与***没有任何关系，可以印证勋业公司主张的***并未向其提供借款100万元，故勋业公司完成了反驳***主张的举证责任。现举证责任又需要由***承担。但***举示的证据并不足以证明其已向勋业公司交付了借款100万元，理由如下：首先，***称承兑汇票是勋业公司用于支付天津**劳务服务有限公司的劳务费，虽然***提供了劳务合同证实天津**劳务服务有限公司与勋业公司确实存在劳务关系，勋业公司的财务人员**亦证实勋业公司会向***支付劳务费，但是承兑汇票却没有背书转让给***或者天津**劳务服务有限公司。其次，***的老公**系勋业公司项目负责人，承兑汇票正是**所负责项目的发包人用于支付勋业公司的工程款，**的职责包括收取该项目的工程款，因此**的职责范围使其有条件实际持有和经手该承兑汇票。故承兑汇票到底是如***所说是先交给勋业公司、勋业公司又交给***、***再交付给勋业公司，还是**从发包人处收到后利用职务之便说成系***向勋业公司提供的借款，现有证据已无法查明。再次，在出具给***的借条、收据和借款协议上签字的***亦是勋业公司的高级管理人员，其与**在离开勋业公司后联合创办了新公司，两人有着显然的利害关系。且在出具给***借条的同日，还出具了一份给**的借条，金额、利息完全一样，而这份借条并无证据证明已实际履行。因此，勋业公司称**和***共同利用职务之便就有了可能。最后，勋业公司财务人员**证实，勋业公司的付款流程在有**和***指示的情况下就可以付款，尤其是***个人签字同意的话也可以进行付款，证人正是听从领导即**和***的指示而向***转账所谓的利息，同时**在将案涉承兑汇票交给财务人员时并未告知是借款。故证人的证言亦可以佐证勋业公司所称的**和***有利用职务之便的可能。综上，在***所谓用于交付借款的承兑汇票与其没有任何关联的情况下，负有举证责任的***举示的证据并不足以证明其已向勋业公司交付了借款100万元，***就应当承担举证不利的后果。因此，***无权要求勋业公司偿还借款并支***。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，遂判决：驳回***的诉讼请求。 二审中，***向本院提交了如下证据材料：1.照片两张，拟证明勋业公司向其出具《借条》时，系由其持有案涉汇票，案涉汇票并非**利用职务之便交给其的；2.《执行裁定书》《保全结果和期限告知书》原件各一份，拟证明其就本案诉讼申请了财产保全并支付了5000**全费。经质证，勋业公司对真实性均无异议，但认为照片与本案不具有关联性；对保全费金额无异议，但一审驳回了***的诉讼请求，故未主**全费。经审查，本院认为，因双方对前述证据材料的真实性均无异议，本院对真实性予以确认；且其所载内容与本案待证事实之间具有法律上的关联，本院对关联性予以确认。据此，本院对***举示的证据材料均采纳为二审新证据。 本院二审审理查明：勋业公司向***出具案涉《借条》时，***将案涉《借条》与案涉汇票进行了拍照。照片中，案涉汇票背面载明的最后一名被背书人为勋业公司。 另查明，***就本案诉讼向一审法院申请对勋业公司的财产进行了保全，并缴纳保全费5000元。 本院二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。 经当事人确认，本案二审的争议焦点为：***是否已通过交付案涉承兑汇票的方式履行了交付本案借款的义务。本院认为，首先，根据***举示的《借条》《收据》《借款协议》及照片等证据，并结合勋业公司于2016年6月至2017年8月期间向***支***的事实，足以认定***与勋业公司之间借款关系真实存在且***已通过向勋业公司交付案涉汇票的方式履行了交付案涉借款的义务。其次，勋业公司以案涉汇票并无***或天津**劳务服务有限公司的背书为由，主张***并未实际履行付款义务，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由勋业公司对其抗辩事实承担相应举证责任。审理中，勋业公司仅举示了证人证言，而***举示了天津**劳务服务有限公司与勋业公司签订的《劳务分包合同》，结合二审中举示的照片，足以证明勋业公司存在向***支付另外法律关系款项的可能性以及勋业公司在出具《借条》时，***持有案涉汇票的事实，且***对未就汇票进行背书的原因进行了合理解释，因此，勋业公司举示的证据不足以反驳***举示的证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应当由勋业公司对此承担举证不能的不利后果。再次，勋业公司还辩称**与***系夫妻关系，**可能利用职务之便擅自将案涉汇票交给***后，再由***出借给勋业公司。审理中，勋业公司并未就其该抗辩意见举示任何证据，相反，***举示的案涉《借条》《收据》《借款协议》上不但有勋业公司的印章，还均有***的签字，而勋业公司认可***时任该公司总经理职务，且一审中**证实向***支***并非由**一人决定，系也得到了***的认可。综合前述证据及事实，足以认定本案借款事宜并非由**一人决定，勋业公司总经理***对此亦知晓并认可。因此，勋业公司的该辩解意见无事实依据且与在案证据相悖，不能成立，不予采纳。此外，如勋业公司认为**、***存在损害公司利益的行为，可另行解决。综上，本院依法认定***已通过交付案涉承兑汇票的方式履行了交付借款的义务，勋业公司应当返还***借款100万元并支***。一审判决对此认定有误，本院依法予以纠正。 根据本案审理查明的事实，勋业公司已支付截至2017年8月28日的利息，故勋业公司还应支付以100万元为基数，从2017年8月29日起按月利率1.5%计算至本息**之日止的利息。 另，***关于保全费的上诉意见，本院认为，按照《诉讼费用交纳办法》第四十三条的规定，***应当向一审法院申请复核。鉴于本院对一审判决已作更改，故此一并处理。 综上所述，因当事人在二审中举示了新证据，本院据此查明新的案件事实，故对一审判决予以改判；***的上诉理由成立，依法应予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初10798号民事判决； 二、勋业工程建设有限公司于收到本判决之日起十日内返还***借款100万元并支***（以100万元为基数，从2017年8月29日起按月利率1.5%计算至本息**之日止）； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费8183元，保全费5000元，二审案件受理费13800元，均由勋业工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　张　薇 审 判 员　*** 二〇一九年十二月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　***