某某与某某、某某等民间借贷纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民事判决书

（2020）宁04民终1167号

上诉人（原审原告）：***，女，1971年8月15日出生，汉族，宁夏泾源县人，初中文化，居民，住宁夏固原市原州区。

委托诉讼代理人：张强，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年6月14日出生，汉族，宁夏固原市人，初中文化，个体户，住宁夏固原市原州区。

委托诉讼代理人：王永仓，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）：**（***之妻），女，1977年6月22日出生，汉族，宁夏固原市人，初中文化，个体户，住宁夏固原市原州区。

被上诉人（原审被告）：宁夏全唐环境建设有限公司。住所地：宁夏固原市原州区。

法定代表人：杨辉，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：常占刚，男，1982年8月9日出生，汉族，宁夏固原市人，初中文化，个体户，住宁夏固原市原州区。

上诉人***与被上诉人***、**、宁夏全唐环境建设有限公司、常占刚民间借贷纠纷一案，前由宁夏回族自治区固原市原州区人民法院于2019年11月13日作出（2019）宁0402民初7647号民事判决。宣判后，被告***不服，依法提起上诉。本院于2020年3月20日作出（2020）宁04民终111号民事裁定，撤销原判，发回重审。宁夏回族自治区固原市原州区人民法院依法重新组成合议庭进行了审理，于2020年9月24日作出（2020）宁0402民初3653号民事判决，宣判后，原告***不服，依法提起上诉。本院于2020年11月16日立案后，依法组成合议庭于2020年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人张强、被上诉人***的委托诉讼代理人王永仓到庭参加诉讼，被上诉人**、宁夏全唐环境建设有限公司、常占刚经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初3653号民事判决，改判由***、**立即偿还***借款本金250万元及自2019年4月19日至实际清偿之日的利息（按月利率2%计算）；2.改判宁夏全唐环境建设有限公司、常占刚对上述借款本金和利息承担连带清偿责任；3.一、二审诉讼费由***、**、宁夏全唐环境建设有限公司、常占刚负担。事实与理由：一、本案不存在预先扣除利息的事实。《保证借款合同》第2条约定,首笔利息的结息日为借款出借当日，即2017年11月20日。该约定是双方真实意思表示，不违反不得预先扣除利息的强制性规定。***支付到***、**账户中借款是400万元，不是390.8万元。另，按照一审判决书附件《该案利息的计算表》计算方式，一审少计算了一个月的利息。二、一审认定***出借的400万元资金非自有资金缺乏直接证据。首先，法律不禁止出借人委托第三人收取借款本金和利息，***与殷晶晶等人常有生意往来系朋友关系，***认可案外人殷晶晶代其收取本金和利息。本案借款事实为：***与殷正财有亲属关系，2017年11月份***急需偿还银行贷款，拟向宁夏通海典当有限责任公司（殷正财系该公司监事）借款，但因其不符合出借条件，殷正财遂介绍其向***借款，***出借400万元。其次，一审认定出借资金“是由宁夏通海典当有限责任公司的部分股东及其他人在借款近期十几天的时间集中向原告的账户筹集的资金”没有证据证实。一审中***提供了自己2016年1月1日至2019年12月31日期间《中国建设银行个人或其账户交易明细》一份，仅2017年11月1日至2017年11月20日期间流水金额达1200余万元。一审法院认定出借资金系他人资金没有证据证明，***明确陈述出借资金为生意所得，并存在其名下银行账户中。三、一审认定借款合同无效没有法律依据。一审适用的银保监发（2018）10号《中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行关于规范民间借贷行为、维护经济金融秩序有关事项的通知》中“民间借贷中，出借人的出借资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或者变相吸收他人资金用于借贷”的规定，认定合同无效。但该通知发布时间为2018年4月16日，本案出借时间是2017年11月20日，借款合同成立并生效的时间也是合同签订之日。一审法院违反了法不溯及既往的基本原则。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条之规定，***的出借行为不存在任何导致合同无效的情形。即使一审法院认定***出借资金系他人资金，只要不符合高利转贷或者向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利的情形，则本案中的借款合同仍然有效，保证人仍需承担保证责任。综上，请二审法院支持***的诉请。

***辩称，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果得当。请求驳回上诉，维持原判。理由如下:一、关于“砍头息”问题。***提交的银行流水证据能够充分证实先交付利息，后发生借款。二、审理中，***并没有向法庭出具过其委托第三人收取借款本息的证据，且***并不认识***，所借款项完全由殷晶晶指令将还款本息支付到具体的账户，***也未有向***催要等行为。三、***出借资金完全由宁夏通海典当有限责任公司部分股东及其股东关联人出资的证据在一审中已提交了充分的证据。四、***的行为延续至起诉之日，法院依据已发布的法律法规并无不当。同时，***的行为明确违反不是其自有资金进行放贷，也违反了《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》。综上，一审认定民间借贷行为无效，是符合法律规定的。

**、宁夏全唐环境建设有限公司、常占刚未答辩。

***一审诉讼请求：1.判令***、**立即偿还借款本金250万元及从2019年4月19日至实际清偿之日的利息（按月利率2％计算）；2.判令宁夏全唐环境建设有限公司、常占刚对上述借款本金和利息承担连带清偿责任；3.案件受理费由***、**、宁夏全唐环境建设有限公司、常占刚负担。

一审法院认定事实：***、**因资金周转向宁夏通海典当有限责任公司借款400万元，并于2017年11月20日向***出具《借条》一份，约定借款月利率为2.3%，借款期间为2017年11月20日至2018年1月19日，超期按照月利率3%计算利息。常占刚、宁夏全唐环境建设有限公司在该借条中以保证人的身份签字进行担保并签订《保证借款合同》。同日，***给***的账户先行支付一个月的利息9.2万元，***以银行转账的方式向***的账户转账400万元。***、**每月按照2.3%的利率支付利息，2018年2月19日清偿借款本金150万元，后仍然按照月利率2.3%支付利息至2019年4月20日。其中只有2017年12月20日的利息是由***支付到***的账户，其余利息及清偿的部分本金数额全部支付到案外人殷晶晶的账户。且从***账户的信息可以看到其出借给***、**的400万元资金并非其自有资金，而是由宁夏通海典当有限责任公司的部分股东及其他人在借款近期十几天的时间集中向***的账户筹集的资金。另查明，宁夏通海典当有限责任公司的法定代表人为马志荣、监事为殷正财，股东有固原三鼎马铃薯制品有限责任公司、霍天佑、郭彦斌、彭阳县荣发农牧有限责任公司、马志军、段晓华。固原三鼎马铃薯制品有限责任公司的股东为殷正财、殷喜龙。彭阳县荣发农牧有限责任公司的法定代表人为马志荣。***系段晓华的姐姐，殷晶晶系殷正财的女儿。一审法院认为，该案争议的焦点：一、***支付给***、**的400万元借款是自有资金还是他人的资金；二、当事人签订的借款合同是否具有法律效力。关于第一个焦点，***辩称，其是向宁夏通海典当有限责任公司借款，且借款后的还款也是均清偿在宁夏通海典当有限责任公司的关联人殷晶晶的账户中，故该借款的实际出借人为宁夏通海典当有限责任公司。但因其没有确凿的证据证实该借款系宁夏通海典当有限责任公司的借款，其仅以清偿部分借款及利息至殷晶晶的账户也不足以证实该借款就是宁夏通海典当有限责任公司的借款。其在出具借款合同时明知出借人是***，并向***的账户先行支付一个月的利息，且借款400万元也是从***的账户转至其账户，故从合同相对性的原则来看，***就是该借款的出借人。从***提供的银行流水来看，该账户从2016年4月份至2017年10月份一直处于未使用状态，从2017年11月3日开始，基本由宁夏通海典当有限责任公司的个别股东及其他人向该账户集中存款。***辩称该集中存款系各存款人之前与其有生意往来的人所欠的货款，但其该账户在此次借款之前并未有任何资金往来的记录，其也没有提供与转账人之间存在生意往来的证据，故其该辩称理由不符合生活常理，不予认定。故***支付给***的400万元的借款并非其自有资金。关于第二个焦点，民间借贷活动必须严格遵守国家法律、法规的相关规定，遵循自愿互助、诚实信用原则。民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或者变相吸收他人资金用于借贷。该案中，***支付给***、**的借款并非其自有资金，按照相关法律和行政法规的规定，双方当事人签订的借款合同因违反强制性规定而无效，但因该合同取得的财产，应当予以返还。双方当事人虽对利息进行了约定，但因其约定无效，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持”的规定，一审法院酌情确定***、**按照年利率6%支付资金占用期间的利息。因借款主合同无效，作为从合同的保证合同也自始无法律约束力，且保证人常占刚、宁夏全唐环境建设有限公司在订立保证合同及履行过程中不存在过错，故驳回***要求常占刚、宁夏全唐环境建设有限公司承担连带保证责任的诉请。综上所述，从2017年12月20日至2019年4月20日期间***、**应支付利息为189435元、已清偿本金2391565元（后附清单），除已清偿本金及利息外剩余本金1327000元由***、**予以清偿。常占刚、宁夏全唐环境建设有限公司不承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由***、**于本判决生效之日起十日内返还***借款1327000元及按照年利率6%支付从2019年5月20日至本判决生效之日的利息；二、常占刚、宁夏全唐环境建设有限公司不承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，由***负担10057元，由***、**负担16743元。

二审中，双方当事人均未提交证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点：一是借款本金如何认定，是否存在“砍头息”，利息判处是否正确；二是***出借资金是否为其自有资金；三是借款合同效力如何认定。现分别评判如下：

一、关于借款本金如何认定，是否存在“砍头息”，利息判处是否正确。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。借款人***在收到借款前即按出借人要求支付约定利息的行为，系非典型的“利息预先在本金中扣除”的行为，致使借款人实际支配使用的资金减少，损害了借款人利益，故一审认定该收取的9.2万元款项应认定为“砍头息”并从本金中予以扣除，借款本金为390.8万元正确。关于***上诉称，一审少计算了一个月利息的主张。经审查，一审庭审中，***和***均认可***2019年5月11日最后一笔还款11.5万元清偿的是2019年3至4月份拖欠的利息。一审对双方当事人均认可的已偿还的数额按“先息后本”的方式进行抵扣，查明利息已清至2019年4月20日，故应从2019年4月21日起计付利息，一审判决“从2019年5月20日起”计算利息错误，***该项上诉请求成立，本院予以支持。

二、关于出借资金是否为***自有资金的问题。***上诉称一审认定其出借的400万元资金非自有资金缺乏直接证据。经一审审理查明，案涉借款只有2017年12月20日的利息是由***支付到***的账户，其余利息及清偿的部分本金全部支付到案外人殷晶晶的账户，且***一审提交的证据证明，***出借的400万元资金并非其自有资金，而是由宁夏通海典当有限责任公司的部分股东及其他人在借款近期十几天的时间集中向***的账户筹集的资金。而出借人***负有举证证明其出借资金系其合法收入的自有资金的义务，但其只是提交了其账户流水明细，主张系做生意的收入，但未提交相应证据予以佐证。故一审认定***出借资金不是其自有资金并无不当。

三、关于借款合同效力问题。民间借贷活动必须严格遵守国家法律、法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用原则。民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止套取金融机构信贷资金高利转贷，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。***出借的400万元资金并非其自有资金，而是由宁夏通海典当有限责任公司的部分股东及其他人在借款近期十几天的时间集中向其账户筹集的资金，应认定为系变相吸收他人资金用于借贷，且系违法高利放贷行为。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。而中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行于2018年5月6日联合发布的银保监发（2018）10号《关于规范民间借贷行为、维护经济金融秩序有关事项的通知》，是根据《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国刑法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规制定，其目的就是为了规范民间借贷行为，维护经济金融秩序，防范金融风险，切实保障人民群众合法权益，打击金融违法犯罪活动。该通知自2018年5月6日发布之日执行。一审法院根据法律规定和该通知精神，认定案涉民间借贷合同无效，保证人不承担保证责任均正确。但一审判决适用法律不全面，本院予以纠正。

综上所述，***上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》【法释201518号】第十四条第二项、第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第三项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初3653号民事判决第二项，即“常占刚、宁夏全唐环境建设有限公司不承担连带清偿责任”；

二、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初3653号民事判决第一项，即“由***、**于本判决生效之日起十日内返还***借款1327000元及按照年利率6%支付从2019年5月20日至本判决生效之日的利息”；

三、***、**于本判决生效之日起十日内返还***借款本金1327000元及利息，利息以本金1327000元为基数按照年利率6%从2019年4月21日起至本判决确定的给付之日止；

四、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26800元，***负担10057元，***、**负担16743元。二审案件受理费26800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长 高　睿

审判员 杨忠清

审判员 刘秀萍

二〇二〇年十二月二十三日

书记员 吴海峰