上诉人宁夏金兆园房地产开发有限公司与被上诉人某某和园林景观工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民事判决书

（2015）卫民商终字第17号

上诉人（原审被告、反诉原告）宁夏金兆园房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区海原县。

法定代表人***，该公司经理。

委托代理人**，宁夏兴业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）***和园林景观工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区固原市原州区。

法定代表人常占刚，该公司经理。

委托代理人**，该公司职工。

上诉人宁夏金兆园房地产开发有限公司（以下简称金兆园公司）为与被上诉人***和园林景观工程有限公司（以下简称怡和园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2014）海民商初字第8号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人金兆园公司的委托代理人**，被上诉人怡和园林公司的委托代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2013年6月25日，怡和园林公司与金兆园公司签订了《丽水铭城商业街景观工程施工合同》，金兆园公司将其开发的海原新区”丽水铭城”商业街景观工程施工图纸范围内的商1号、2号楼前停车场结构层及主道路水系景观工程基层修整、砼基础、铺装、挡土墙、花池、贴面、土方、给排水等工程承包给怡和园林公司施工，合同约定：承包方式，除金兆园公司供材料以外的所有项（包工包料），怡和园林公司必须在合同期限内完成”丽水铭城”商业街景观工程图纸中的所有施工项目，达到国家验收标准（注：含税、发票、水电费用所有的施工技术资料和质量保证资料的试验费）；合同暂定价为100万元，工程量如有变更，工程决算以实际为准；工程竣工结算时对设计变更、路面上垃圾清运及其他工程签证单，工程量增减相应调整合同价款，合同工期为61天，竣工日期为2013年8月25日，质保期二年，工程款支付为每月25日前，发包方审核承包方报送的工程完成进度表，在次月15日前支付承包方全额进度款。其中先支付进度款的40﹪用于发放民工工资，后支付下剩的25﹪，其余30﹪工程进度款待全部工程完工，并办理完相关手续，扣除5﹪***后付给承包单位。同日双方还签订了《丽水铭城一期维修工程协议》，约定：怡和园林公司根据金兆园公司的要求进行维修、清理场地及部分新增工程，包括1、1-6号楼及商8号的散水维修工程；2、商1号、2号、8号及其他楼间的所有挡土墙压顶和饰面工程；3、商1号、2号前后、商8号东侧和1号-6号楼的垃圾清理及场地平整；4、1-6号楼入户基础、铺装工程；5、楼间路灯线路灯座及改造；6、商1号、2号楼内外维修；7、6号楼部分室内地平工程；8、楼间种植土换填工程等，包工包料（含税、发票、水电费用所有的施工技术资料和质量保证资料的试验费），工程款支付与《丽水铭城商业街景观工程施工合同》工程结算及工程款支付方式一致，质保期也是二年。合同签订后，怡和园林公司按约定进行施工建设，在合同履行过程中，因双方对工程计算量、计价及进度付款比例产生分岐，在双方未能达成一致意见的情况下，金兆园公司于2014年5月13日与孟某某签订《丽水铭城园林景观工程施工合同》，将该工程范围内道路铺装，景观小品制作安装、水电工程等，包括残土外运、排水、雨水管线敷设、路床基础、道路广场铺装等承包给孟某某。2014年8月6日金兆园公司与***签订《关于丽水铭城小区石料路面返修协议书》，将”丽水铭城”小区原路面石料铲除，基础及垃圾清除，基础找平，石材铺贴、灌缝承包给***。另，怡和园林公司所实施的工程包括：”丽水铭城”商业街水系景观工程、”丽水铭城”1号、2号商业街景观工程和”丽水铭城”1-6号住宅楼维修工程，经鉴定工程造价为2489466.17元，金兆园公司支付怡和园林公司工程款1751433.80元，尚欠738032.30元未付。金兆园公司为怡和园林公司支付水电费计18028.75元。后怡和园林公司诉至原审法院请求：1、判令金兆园公司支付怡和园林公司下欠工程款738032.37元；2、金兆园公司支付怡和园林公司自2014年1月1日至2014年12月31日工程欠款利息45388.99元（738032.37×12×5.125‰）；3、金兆园公司支付怡和园林公司自2015年1月1日至实际清偿日欠款利息；4、金兆园公司支付怡和园林公司停工损失48350元；5、金兆园公司承担怡和园林公司垫付的鉴定费26000元；6、本案诉讼费用由金兆园公司承担。本案在审理过程中，金兆园公司提出反诉请求，1、怡和园林公司向金兆园公司赔付经济损失25308.98元（其中经济罚款2000元）；2、怡和园林公司向金兆园公司偿还施工期间代交的水电费18028，75元；3、怡和园林公司向金兆园公司偿还借款5万元并支付同期人民银行贷款利息至本息清偿完毕为止；4、反诉费用由怡和园林公司承担。

原审法院认为，怡和园林公司与金兆园公司签订的《丽水铭城商业街景观工程施工合同》及《丽水铭城一期维修工程协议》，是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。本案中，怡和园林公司所完成的工程量经鉴定工程价款为2489466.17元，双方对该鉴定意见无异议，予以确认，故除金兆园公司已支付怡和园林公司工程款1751433.80元，另在扣除工程总价款的5﹪即124473.30元的***（质保期满支付），余613559元，金兆园公司应支付怡和园林公司。关于怡和园林公司主张金兆园公司支付自2014年1月1日至2014年12月31日工程欠款利息45388.99元（738032.30元×12个月×5.125‰），根据查明的事实和合同的约定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该主张应以未支付的613559元计付工程欠款利息即37733.9元（613559元×12个月×5.125‰）。关于怡和园林公司主张金兆园公司支付自2015年1月1日至实际清偿日欠款利息，于法有据，予以支持。怡和园林公司主张的停工损失48350元，未能提供证据，不予支持。对于金兆园公司反诉主张的怡和园林公司赔付经济损失25308元（其中经济罚款2000元），没有有效证据支持，不予支持。怡和园林公司施工期间的水电费，合同约定由怡和园林公司承担，故金兆园公司为怡和园林公司支付水电费计18028.75元应由怡和园林公司承担，该项请求予以支持。金兆园公司要求怡和园林公司偿还其借款5万元，因金兆园公司提供的证据不充分，不能提供支付借款的事实证据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决：一、金兆园公司支付怡和园林公司欠付工程款613559元；二、金兆园公司支付怡和园林公司欠付工程款利息37733.9元；三、金兆园公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付怡和园林公司自2015年1月1日至付清时所欠付工程款的利息；四、驳回怡和园林公司的其他诉讼请求；五、怡和园林公司支付金兆园公司水、电费计18028.75元；六、驳回金兆园公司的其他反诉请求。以上款项相抵，金兆园公司于判决生效后15日内支付怡和园林公司633264.15元。本诉案件受理费12378元，怡和园林公司负担2970元，金兆园公司负担9408元，鉴定费26000元由金兆园公司负担；反诉案件受理费1067元，金兆园公司负担864元，怡和园林公司负担203元。

金兆园公司不服上述一审判决，向本院提出上诉称：1、原审判令金兆园公司向怡和园林公司支付工程款利息37733.9元，属认定事实不清，适用法律错误。本案原审经过司法鉴定，涉案工程价款总额为2489466元，金兆园公司已向怡和园林公司支付1751433.80元，达总工程款的70%。根据合同”先支付进度款的40%用于发放民工工资，后再支付下剩的25%，其余30%工程进度款待全部工程完工，并办理相关手续，扣除5%***后付给承包单位”的约定，金兆园公司已依法履行了义务，由于怡和园林公司未能将全部工程完工并将工程资料交付金兆园公司，因此下剩工程款金兆园公司不能向怡和园林公司支付。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者不明的，下列时间视为应付款时间：······（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日起。”的规定，本案欠付工程款的利息计算起始时间也应当是怡和园林公司起诉之日即2014年9月3日，截至2015年1月3日，按照同期人民银行贷款半年期利率5.6%／年的标准计息为11453.1元。2、原审判决以证据不足为由不予支持金兆园公司主张的经济损失25308.96元及借款5万元，属认定事实错误。本案中，怡和园林公司所施工的工程出现诸多质量问题，金兆园公司多次通知其返工、维修，怡和园林公司置之不理，金兆园公司无奈另聘请第三方维修，额外产生费用共计25308.96元。该笔费用按照合同约定应当由怡和园林公司承担。另在工程施工过程中，怡和园林公司派驻施工现场的负责人**向金兆园公司借款现金5万元，该笔借款的性质属于工程款，故该借款应当由怡和园林公司负责偿还。3、原审判决鉴定费26000元全部由金兆园公司承担错误。原审时，怡和园林公司为了支持其诉讼主张向人民法院提出鉴定申请。根据《诉讼费用交纳办法》第12条”诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或单位，人民法院不得代收代付”的规定，本案鉴定费应当由申请鉴定方即怡和园林公司承担。综上，请求二审法院依法撤销原判第二项，改判怡和园林公司向金兆园公司赔付经济损失25308.96元并偿还借款5万元，26000元鉴定费由怡和园林公司负担。

被上诉人怡和园林公司答辩称：1、原审判决金兆园公司支付怡和园林公司自2014年1月1日至2014年12月31日工程欠款利息37733.9元认定事实清楚，适用法律正确。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条”利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，金兆园公司于2013年12月份单方解除与怡和园林公司签订的施工合同，并于2014年1月1日对涉案工程投入使用，因此，2014年1月1日应视为怡和园林公司已交付该工程，工程欠款利息应当从建设工程实际交付之日起计付。2、关于金兆园公司要求怡和园林公司赔付其经济损失的问题，因双方在合同履行过程中对工程计量计价产生分歧，金兆园公司擅自解除合同，将剩余工程交与第三方施工，因此不能证实究竟是怡和园林公司还是第三方施工部分的工程质量存在问题。另金兆园公司在该工程未经竣工验收的情况下已投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，原审判决正确。3、关于5万元借款问题，不仅要有借条，而且还要能证实出借方向借贷方实际交付借款的事实。金兆园公司在原审庭审时向法庭提供了借条，该借条上明确注明**的个人卡号，但怡和园林公司在原审时向法庭提交了**该卡号在借款时段的明细，证明**该银行卡从未收到金兆园公司转入的5万元。金兆园公司辩称其向**支付的是现金，但双方之间从未发生过现金交易。即使金兆园公司向**支付了5万元现金，也是其与**个人之间的借贷关系，与怡和园林公司无关。4、关于鉴定费用的承担问题。原审庭审时，金兆园公司称其已付清怡和园林公司全部工程款，原审在征得双方一致同意的情况下，共同委托鉴定机构对工程价款进行评估，因此该鉴定费用是因金兆园公司对所欠工程价款不予认可而产生的，应由金兆园公司承担。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人金兆园公司与被上诉人怡和园林公司均未提交新的证据。

经二审审理与一审审理查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案中，在金兆园公司与怡和园林公司签订施工合同后，怡和园林公司依约进行涉案工程的建设，原审中双方均认可在施工过程中金兆园公司与怡和园林公司产生分歧未能协商一致，金兆园公司将未完工程收回另行承包给案外第三人继续施工，怡和园林公司于2013年11月15日冬季停工后再未进场。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条”利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，金兆园公司擅自将未完工程收回另行承包，以自己的行为明确表示不继续履行合同，视为怡和园林公司将已完成工程交付金兆园公司，因此，原审从2014年1月1日开始计算工程款利息并无不当，对金兆园公司上诉认为原审计算利息错误的意见本院不予采纳。

对金兆园公司上诉认为怡和园林公司完成的工程存在诸多质量问题，金兆园公司通知怡和园林公司维修其置之不理，导致金兆园公司另聘第三方维修并支出了费用25308.96元，该维修费用怡和园林公司应支付，但金兆园公司维修的工程是由于怡和园林公司施工的工程存在质量问题所造成，还是由于后续进场继续施工的案外第三人所完成的工程存在质量问题所造成，以及金兆园公司是否通知过怡和园林公司对工程质量出现的问题进行维修，金兆园公司均未提交相关证据予以证明，故对金兆园公司的上述意见本院不予采纳。对金兆园公司上诉认为怡和园林公司应偿还其借款5万元的意见，因5万元的借条系**以其个人名义出具，并未加盖怡和园林公司的印章，故原审判决并无不当。对金兆园公司认为26000鉴定费应全部由怡和园林公司承担的意见，因原审为了查明案件事实，根据当事人的申请，委托有资质的鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，后结合当事人的诉请及承担的责任比例，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款”诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”之规定，对鉴定费如何分担依法进行判决并无不当，故对金兆园公司的该上诉意见本院亦不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。上诉人金兆园公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12378元，由上诉人宁夏金兆园房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员孙静

代理审判员**

二〇一五年八月十九日

书记员*军

本案使用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。