***与东莞市晟鑫建筑工程有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤19民终5016号

上诉人（原审被告）：东莞市晟鑫建筑工程有限公司，住所地：广东省东莞市高埗镇朱墈村三塘西路北侧工业区办公二楼。

法定代表人：齐志有。

委托代理人：刘光禄，广东可园律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，土家族，1963年8月1日出生，住湖北省咸丰县。

委托代理人：郝宝金，男，汉族，1986年12月13日出生，住湖北省兴山县。

上诉人东莞市晟鑫建筑工程有限公司（以下简称“晟鑫公司”）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法碣民一初字第690号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：***称，其于2015年5月20日入职晟鑫公司，在东莞市南城区工作一天，后至韶关工作，担任油漆工一职，在晟鑫公司工作至2015年7月23日，因受伤未再返回工作，晟鑫公司也未通知***回去工作，双方未签订劳动合同，亦未解除劳动关系，晟鑫公司尚未支付其2015年5月、6月、7月的工资，对此提交诚聘公告照片、中国移动通话记录、录用通知书照片、考勤登记表照片、杂工、焊工、泥水工应聘需知照片、员工辞职申请单及离职员工工资结算清单、录音、2015年3月至7月的考勤登记表、住院病案首页、企业职工伤亡事故证人证言、粤北第二人民医院病历复印申请表等对此予以证明。诚聘公告抬头为晟鑫公司，内容为招聘文员、油漆工、焊工等，工资140元至200元／天，载明联系人电话为0769-81338528、8887×××1。中国移动通话记录显示***的手机号码137××××8660的通话情况，其中，2015年5月、6月、7月期间，有多次呼叫号码076××××8528、138××××0558、138××××0566、136××××4584的记录。***陈述，138××××0566、138××××0568、136××××4584分别系晟鑫公司领班董某、齐松尤、阿珍的号码。录用通知书照片内容为，***先生：您应聘本公司泥水职，经面试合格，您成为本公司一员，请您于2015年5月21日7时准时到本公司报到，联系人：覃道文：189××××7516，刘召兵：138××××0568，落款为晟鑫公司。考勤登记表照片显示6月份***、方勇、蒋三勤等人的考勤情况。杂工、焊工、泥水工应聘需知照片内容为，一、试工期7天……二、试用期一个月……三、每天工作时间10小时，上午7：00-12：00，下午13：00-6：00……五、工作地点：建筑工地……目前工地：高埗、韶关、清远、广州等，有王小七、何建光等人签名。员工辞职申请单包括姓名、职务、离职日期、离职原因等项目，下方载明“本人自今日起与晟鑫公司结束劳动合作关系”，内容为空白，未经人员填写。离职员工工资结算清单记载姓名***，电话：137××××8660，5月份应发工资1408元、6月份应发工资4592元、7月份应发工资3584元，支款1000元，合计8584元，本人签字确认处为空白。录音显示对话人就工资等内容进行沟通，***主张录音是其与人事部阿珍及晟鑫公司老板的儿子齐正的谈话。2015年3月至7月的考勤登记表显示方勇、蒋三勤等人的出勤情况，其中，2015年3月有董某、齐松尤的出勤记录，2015年3月考勤登记表下方手写“此工资考勤表由韶关莞韶园工地董某提供，本工地由东莞东实承建，138××××0566”。住院病案首页载明***的住院情况，医疗机构为粤北第二人民医院，工作单位地址由“广东省韶关市诚信装修公司”修改成“晟鑫公司”。企业职工伤亡事故证人证言由郭某、朱辉前出具，陈述***从事油漆工，2015年7月23日在韶关市莞韶城一期项目部受伤被送往粤北第二人民医院治疗等。××人姓名***、入院日期2015.7.23，申请人签名齐松尤，医务科意见未带患者本人身份证原件，并附有齐松尤的身份证复印件。晟鑫公司对诚聘公告照片、2015年3月至7月的考勤登记表、住院病案首页、企业职工伤亡事故证人证言、粤北第二人民医院病历复印申请表真实性确认，主张不能以此证明双方存在劳动关系，陈述其将部分工程发包给董某，2015年3月至7月的考勤登记表是董某负责制作的，***是董某招聘的，与晟鑫公司不存在劳动关系。

***就双方之间的关系问题申请证人郭某出庭作证。证人郭某陈述，其于2015年5月28日入职晟鑫公司，与***是同事，在韶关工作，负责钢结构打磨，***负责刷油漆，其工资按天计算，每天160元，以现金的形式发放，领取工资时需要签名及按指印，无需考勤，由齐松尤负责签到，平时工作由董某安排，董某在工地上负责监督及检查工作，晟鑫公司有叫阿珍的员工，证人于2015年8月份离职。晟鑫公司申请证人董某出庭作证。证人董某确认其电话号码为138××××0566，陈述其是小包工头，承包晟鑫公司的小工程，***、郭某、齐松尤均是其聘请的临时工；***负责刷油漆，工资130元／天，由其负责发放，其曾委托晟鑫公司员工阿珍发放***的工资；齐松尤是其亲属，负责考勤；其与覃道文合伙承包晟鑫公司的小项目，刘召兵是覃道文招聘的代班。晟鑫公司表示，覃道文、刘召兵系晟鑫公司员工，负责代班，晟鑫公司没有名为阿珍的员工，也不清楚136××××4584是何人的电话号码。

2015年9月，***就工资、未签订劳动合同双倍工资差额等问题向东莞市劳动人事争议仲裁院高埗仲裁庭申请仲裁，请求裁决：一、晟鑫公司向***支付2015年5月20日至2015年7月23日的工资9584元；二、晟鑫公司向***支付2015年6月20日至2015年7月23日未签订劳动合同双倍工资差额5512元。2015年10月9日，东莞市劳动人事争议仲裁院高埗仲裁庭作出东劳人仲高庭案字（2015）178号仲裁裁决书，裁决：一、由晟鑫公司在裁决书生效后五天内负责通知和支付***2015年5月20日至7月23日的工资9584元。二、驳回***的其他仲裁请求。***不服仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼。

原审法院认定以上事实的证据，有***提交的诚聘公告照片、中国移动通话记录、录用通知书照片、考勤登记表照片、杂工、焊工、泥水工应聘需知照片、员工辞职申请单、离职员工工资结算清单、录音、住院病案首页、企业职工伤亡事故证人证言、证人郭某的证言、有晟鑫公司提供的2015年3月至7月的考勤登记表、住院资料、证人董某的证言，以及原审法院庭审笔录、谈话笔录等。

原审法院认为，晟鑫公司未就仲裁裁决晟鑫公司支付***2015年5月20日至2015年7月23日的工资9584元申请撤销，视为服从仲裁裁决，原审法院予以确认。依据双方的陈述及原审法院查明的事实，归纳本案争议焦点如下：

关于***与晟鑫公司是否存在劳动关系的问题。本案中，晟鑫公司陈述董某作为承包人承包公司的小工程，***是董某招聘的临时工，但从其提交的董某制作的2015年3月至7月的考勤登记表来看，并未记载***的出勤情况，而2015年3月的考勤登记表中却显示董某的出勤情况，与常理不符。晟鑫公司在庭审中确认覃道文、刘召兵是晟鑫公司员工，并陈述公司不存在名为阿珍的员工，与董某的陈述也相互矛盾。相反，***提交的录用通知书、考勤登记表、离职员工工资结算清单等部分材料虽为照片，但内容能够相互印证，且中国移动通话记录也显示***与晟鑫公司招聘公告中记载的电话号码进行过多次通话，形成了基本的证据链。综合双方所处的地位、各自的举证能力和举证责任，原审法院依法采信的***的主张，认定双方存在事实劳动关系。关于***的入职时间，晟鑫公司未提交入职登记表等对此予以证明，原审法院依法采信***的主张，认定其入职时间为2015年5月20日。

二、关于未签订劳动合同二倍工资差额问题。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。晟鑫公司未提交任何证据证明未签订劳动合同的责任在于***，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，晟鑫公司应当自***入职第二个月即2015年6月20日起按其工资数额向其支付二倍工资差额，***现诉求晟鑫公司支付至2015年7月23日期间的二倍工资差额，原审法院予以支持。晟鑫公司没有提供证据证明***的工资情况，仲裁庭已依据***提交的离职员工工资结算清单计算***的工资数额，故原审法院依法采信离职员工工资结算清单，并据此计算出晟鑫公司应支付***2015年6月20日至7月23日期间未签订劳动合同二倍工资差额为5268元=4592元÷30天×11天＋3584元。***超过上述数额部分诉求，原审法院不予支持。

原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、晟鑫公司于判决发生法律效力之日起五日内向***支付工资9584元、未签订劳动合同二倍工资差额5268元，合计14852元；二、驳回***的其他诉讼请求。本案一审诉讼费用10元，***已预交，由晟鑫公司负担。

一审宣判后，晟鑫公司不服，向本院提起上诉称：一、***工作的韶关莞韶园建筑工地的总承包单位为东莞实业投资控股集团有限公司，经过几次转包后，晟鑫公司从耀荣劳务分包公司分包了部分楼梯制作及部分玻璃雨棚工程，晟鑫公司又将其中的部分劳务发包给了董某，董某为施工需要，聘请了***作临时工，***不是晟鑫公司招聘或聘请的人员。对于前述事实，董某的证人证言可以作证。二、***没有提交劳动合同、工资条、工卡等任何直接证据来证明***与晟鑫公司存在劳动关系。***提交的录取通知、通话清单等证据也不足以证明***与晟鑫公司存在劳动关系。故请求本院：撤销原审判决第一项，驳回***的诉讼请求。

被上诉人***答辩称：一、一审判决事实清楚，法律适用正确。晟鑫公司请求没有法律依据，其没有有效证据证明工程已承包给董某，证人董某与晟鑫公司有直接利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项规定，董某是晟鑫公司的工作人员，其证人证言不能作为证据使用。二、在一审时晟鑫公司明确确认，公司人事部有工作人员叫“阿珍”，晟鑫公司并没有对录音申请鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定，法院应当确认该录音证明力。三、晟鑫公司确认***提交的诚聘公告的真实性，中国移动通话记录、录音、证人证言互相可以印证***并非董某招聘，***还提供了录用通知书、考勤记录、应聘需知、离职员工工资结算清单、员工辞工申请表作为佐证，该系列证据已形成了一个完整的证据链，一审认定***与晟鑫公司存在劳动关系完全正确。故请求驳回晟鑫公司的上诉请求。

二审期间，双方均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人晟鑫公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点是***是否与晟鑫公司存在劳动关系。晟鑫公司主张由董某从晟鑫公司分包了部分工程，董某因施工需要聘请了***，因此晟鑫公司与***不存在劳动关系。晟鑫公司提交了2015年3月至7月的考勤登记表，其陈述该表为董某提供，但该表未记载***的出勤情况，与董某陈述***是其聘请的工人及其工人都需考勤的情况不符；其中2015年3月的考勤登记表还记载了董某的出勤情况，与常理不符。对于晟鑫公司是否存在名为阿珍的员工，晟鑫公司陈述前后不一，且与董某对阿珍的陈述也相互矛盾。而***提供了诚聘公告、录用通知书、考勤登记表、离职员工工资结算清单等照片，其中录用通知书显示公司联系人为覃道文、刘召兵，晟鑫公司确认该两人是其公司员工，且***提交的中国移动通话记录也显示其多次与晟鑫公司诚聘公告中记载的电话号码进行通话，***提交的上述证据能够相互印证，原审综合双方的地位及举证能力、举证责任，采信***的主张，认定***与晟鑫公司存在劳动关系并无不当。因此，晟鑫公司应向***支付相应的工资及未签劳动合同二倍工资差额，原审对此处理正确，本院依法予以维持。

综上所述，上诉人晟鑫公司的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10元，由晟鑫公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张海亮

审　判　员　　叶志超

代理审判员　　陈美苑

二〇一六年八月八日

书　记　员　　王彩华

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