中积兴业建设集团有限公司、潍坊英奇置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终6137号 上诉人（原审原告）：中积兴业建设集团有限公司，住所地北京市大兴区礼贤镇大礼路1号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京首联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市方桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊英奇置业有限责任公司，住所地山东省潍坊市奎文区潍州路889号1幢313、315室。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山东元仓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东元仓律师事务所律师。 上诉人中积兴业建设集团有限公司（以下简称中积公司）因与被上诉人潍坊英奇置业有限责任公司（以下简称英奇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2021）鲁0705民初3411号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中积公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款3711128.91元或将本案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审未采信***、***签署的结算单，驳回上诉人的诉讼请求错误。英奇投资控股(北京)有限公司和被上诉人英奇公司系关联公司。通过庭审出示的证据可知：1、与***、***签署相关协议指派其到潍坊工地都是***代表英奇投资控股(北京)有限公司实施；2、代表英奇公司与上诉人签署合同也是由***实施。由此可以证明，两个公司都是由***实际控制，两个公司人员混同。所以才能解释英奇公司工地上的人员为英奇投资控股(北京)有限公司聘用的事实。庭审中被上诉人认可***、***在潍坊涉案工地上工作的事实。通过以上事实，上诉人有理由相信二人有权代表被上诉人。二人在工地上工作，肯定要负责一定的事务。并且二人出庭也证明结算单上工程量系二人实际测量。虽然*****结算单不能作为支付依据，其**是指作为结算依据来说尚缺乏公司内部领导签字及加盖公章，系内部结算流程没有走完，但其并未否认记载内容的真实性。根据本案的实际情况，双方未完成结算手续的情况下，被上诉人既没有通知上诉人，也不事先对工程量进行核对和保全，即对工程进行下一道工序施工，擅自对上诉人施工的工程覆盖和掩埋，导致工程量无法再进行实际测量，被上诉人亦有一定责任。所以用现有证据对工程量进行认定，即以当时工地人员***和***测量计算的工程量作为支付工程款依据是客观的，符合法律规定的。二、如果一审法院不采信结算单证明的事实，应当组织对工程量进行鉴定。一审上诉人是在认为结算单能够证明工程量的情况下才表述不申请鉴定的。如果一审法院在审理过程中，认为结算单的效力不能认定有效，应当充分向上诉人释明不进行工程量鉴定的法律后果，但是一审法院未进行任何释明，未进行鉴定，径行判决驳回上诉人的诉讼请求，剥夺了上诉人的诉讼权利。 被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中积公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令英奇公司支付工程款3711128.91元并支付逾期付款利息(利息从2015年10月15日开始到2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，至起诉日利息72383元；2、英奇公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：北京筑基兴业建设工程有限公司于2019年7月变更企业名称为中积兴业建设集团有限公司。 中积公司作为乙方与英奇公司作为甲方签订深基坑支护工程合同，约定甲方将山东潍坊蓝色经济总部项目的深基坑支护工程承包给乙方，工程名称为蓝色经济总部，工程地点为山东省潍坊市四平路，承包方式为包工包料，承包范围为：按深基坑专家组审核通过的基坑支护设计图纸，方案，完成该基坑支护施工任务，编制，土钉墙精确修坡，钢筋网片制作、铺设、压网，土钉成孔、土钉加工、安装，搅浆、混凝土搅拌、喷射、养护；预应力锚杆加工、绑扎、成孔、杆体安装、搅浆、灌注养护、**、锚锁；钢制腰梁加工、安装；边坡稳定性观测；施工测验检验，技术资料的编制与整理等。承包范围包括坡面护坡工程及预应力锚杆工程。合同价款：支护工程采用固定综合单价的形式；钢筋网土钉墙170元/㎡，预应力锚杆130元/m(每延长米)。支付方式为：至工程主体至正负零时支付，若甲方资金到位可酌情提前。工程工期：1、基坑支护工期：根据土方开挖及施工进度要求，合理安排工期，以跟上土方开挖进度为准。2、若由于非乙方原因、下雨或不可抗力造成工期延误，经甲方或监理方认可后，乙方施工工期顺延。 本案一审审理过程中，中积公司提交书面申请，称案涉工程其施工部位已经回填覆盖，不存在鉴定条件，其不申请鉴定。 一审法院认为，中积公司、英奇公司签订的深基坑支护合同，双方质证均无异议，能够证明中积公司从英奇公司处承包了山东潍坊蓝色经济总部项目的深基坑支护工程。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，中积公司提供的证据能够证明其施工了案涉工地部分基坑支护工程，关于施工的具体工程量及工程造价，其提供了***、***签字的结算单，但根据本案查明的事实，***、***系英奇投资控股（北京）有限公司聘用，并非英奇公司职工，且***、***出庭作证称其签署的结算单不作为支付的依据，另中积公司对其施工部分不申请鉴定，故中积公司不能提供充分的证据证明其主张，对其诉讼请求，不予支持。如前所述，中积公司、英奇公司就施工部分未进行结算，英奇公司抗辩诉讼时效于法无据，对其抗辩意见不予采纳。鉴于本案的实际情况，中积公司可在补充相关证据后，另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回中积兴业建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费42280元，由中积兴业建设集团有限公司负担。 二审中，上诉人提供：证据一、潍坊蓝色经济总部岩土工程勘察报告；证据二、潍坊市蓝色经济总部规划管线综合图、潍坊市蓝色经济总部规划总平面图、潍坊市蓝色经济总部规划竖向规划图；证据三、潍坊市蓝色经济总部规划说明书、潍坊市蓝色经济总部规划现状分析图等；证据四、降水井做法大样图、排水沟做法大样图等，以上证据均是由被上诉人提供给上诉人的，证据一至证据四证明目的：证明通过工程勘察报告、图纸可以进行鉴定，虽然施工部位已经回填覆盖，但是有图纸在，因此具备鉴定条件，通过鉴定的方式可以计算出上诉人施工的工程价款。被上诉人质证称：第一、上诉人提供的这四份证据，证据三、四没有任何公章，是白图，证据一、二盖有设计部门的公章，无法确定该公章的真实性，对上述四份证据的真实性不予认可；第二、该四组证据是工程开工前设计部门或相应的机构、相应的部门出具的设计图纸、资料等，且均为平面图，或者现状分析图。从其显示的内容看根本不能证明其实际施工量。被上诉人一审提供的证据，足以证明上诉人仅仅实施了部分降水工程、土方工程、基坑支护工程，路面硬化未施工，上诉人就退场了，后续工程由其他单位施工；第三、在实际施工过程中，有很多内容已经做了签证变更，图纸资料与实际情况已经不相符；第四、按照法律规定，如果进行鉴定，也只能对实物进行鉴定。上诉人在一审中已经确认，其施工项已经回填覆盖，失去了鉴定条件现实状况也确实无法再进行鉴定。因此上诉人提供的上述证据，不能证明其主张，鉴定条件已经不存在。鉴于上诉人提供的上述证据，不能反映其施工的任何实际情况，也无法鉴定出上诉人的实际施工工程量。 本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，一审中，上诉人明确表示不申请工程量鉴定，一审法院据此驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。现上诉人在二审中要求对涉案工程进行工程造价鉴定，但因二审鉴定涉及其他当事人的审级利益；且一审法院已经告知上诉人可另行主张权利，该处理方式并未损害上诉人另行申请鉴定的权利，故不宜在本案中直接委托进行鉴定。在鉴定过程中，各方当事人均有提交鉴定资料的义务，拒不提供自己掌握的相关材料，致使某一争议事实无法通过鉴定的，应由拒不提供材料一方承担不利后果。因一审法院并未实际委托鉴定，无法确定涉案工程能否通过鉴定确定工程造价，亦无法确定不能鉴定的具体原因是否可以归责于上诉人，为平衡当事人的举证能力，最大限度的还原案件真实情况，在本案中不宜对上诉人可能作为鉴定材料提供的证据进行审查认证，本院对一审法院就相关证据的审查认证结论予以撤销。综上，一审判决的实体处理结果并无不当，对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36489元，由上诉人中积兴业建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年七月二十一日 法官助理　江秀娟 书 记 员　***