四川中节能生态环境治理有限公司、安徽清环水工科技有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省铜陵市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）皖07民终666号

上诉人（原审原告、反诉被告）：四川中节能生态环境治理有限公司，住四川省成都市成华区东三环路二段龙潭工业园内。

法定代表人：高世科，执行董事。

委托诉讼代理人:罗晓平，四川谦信律师事务所律师。

委托诉讼代理人:娄尔玉，安徽天瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）:安徽清环水工科技有限公司，住安徽省铜陵市中科大创业园B号楼212-213号。

法定代表人：胡道志，董事长。

委托诉讼代理人:洪步林，该公司总经理。

委托诉讼代理人:朱年友，安徽徽风律师事务所律师。

上诉人四川中节能生态环境治理有限公司（以下简称四川中节能公司）因与被上诉人安徽清环水工科技有限公司（以下简称安徽清环公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2017）皖0705民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四川中节能公司的委托诉讼代理人罗小平、娄尔玉，被上诉人安徽清环公司的委托诉讼代理人洪步林、朱年友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

四川中节能公司的上诉请求：1．依法撤销原审判决第一、第二项，改判双方依法结算，且被上诉人安徽清环公司立即支付上诉人工程款3,328,545元、违约金380,000元、经济损失142,181元，共计3,849,826元；2．本案原审本诉诉讼费、原审反诉诉讼费、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1．原判对《翠湖水体植物存活状况检查记录》、被上诉人与多家公司签订合同重新对翠湖水体生态净化工程进行施工的证据、《关于翠湖水体综合工程阶段性验收意见》、《交工验收接收书》、被上诉人未完成清淤截污工程的证据、上诉人施工合格、养护合格的证据等证据采信不当；原判对被上诉人是否完成清淤截污、上诉人是否完工、上诉人承建工程养护是否合格、上诉人承建工程是否合格、被上诉人单方毁约认定为单方解除合同、被上诉人是否应支付工程款及承担违约责任、上诉人工程延期、上诉人被上诉人造成损失等事实认定错误；原判既适用最高人民法院建设工程司法解释第三条合同无效的条款，又适用合同法第93条合同解除的条款，属于适用法律不当。

安徽清环公司辩称：1．原审法院对《翠湖水体植物存活状况检查记录》作为证据采信正确。2015年7月1日，安徽清环公司与四川中节能公司签订的《施工与维护合同》第四条约定：---沉水植物覆盖率不少于60%，沉水植物选取常绿矮型苦草为主。但四川中节能公司大量使用价格低廉的长叶刺苦草代替常绿矮型苦草，违背合同约定，给水环境治理造成重大隐患，也没有委派有资质经验的管理及技术负责人到翠湖施工现场，安徽清环公司于2015年9月24日、2016年5月4日两次向四川中节能公司发送《联系函》。2016年5月5日，四川中节能公司给安徽清环公司《复函》：确认其负责的水生态系统构建不合格，需要重新构建，但却认为是安徽清环公司的截污存在问题造成的水生态系统构建不合格。为保留证据，2016年5月24日上午，业主单位、监理单位、安徽清环公司及四川中节能公司负责人一起，利用水下高清摄像机对翠湖的沉水植物系统进行了检查，认为沉水植物成活率太低，检查结果不合格。因此，上诉人四川中节能公司的水生态系统施工不合格，需重新构建水生态系统，是双方均确认的结论。这也印证了《翠湖水体植物存活状况检查记录》，且当天检查时四川中节能公司的项目负责人、业主、监理都在现场。2．原审法院对被上诉人与多家公司签订合同重新对翠湖水体生态净化工程进行施工的证据采信正确。许多铜陵市民在铜陵《市民论坛》上发帖，网上骂声一片，且由于四川中节能公司的推诿扯皮以及水生态系统需重新构建造成了工期的严重迟延，安徽清环公司于2016年5月26日发《联系函》至四川中节能公司，解除了双方的合同。2016年6月2日，安徽清环公司发函通知，要求四川中节能公司在一周内对杂物全部自行清理干净，避免对重新构建的生态系统造成二次污染，并在十天内自行拆除现场活动板房，否则，答辩人自行安排他人清理。2016年6月3日，四川中节能公司自行拆除处置了活动板房，运走了船只（两只铁船、两只塑料船）。安徽清环公司进行了排水，委托了劳务公司对基网、竹篱笆等杂物进行清理。清理完毕后，2016年6月5日起，安徽清环公司组织相关公司和人员开始重新湖底地形整治并进行构建水生态净化工程施工，直至2016年8月施工完毕，2016年11月9日验收合格。上述事实，安徽清环公司提供的证据、四川中节能公司自己提供的证据六、证据七，均证实原审法院的观点。3．原审法院对《关于翠湖水体综合工程阶段性验收意见》作为证据采信正确。原审法院认定的是“2017年1月26日验收合格”，而非四川中节能公司理解的“此时才竣工验收合格”。4．原审法院对《交工验收接受书》作为证据采信正确。《交工验收接受书》表明，翠湖截污系统工程于2015年10月15日竣工后，由设计方、施工方、监理方、业主方共同验收，工程质量于2015年10月28日验收合格。5．原审法院对是否完成清淤截污工程的证据采信正确。翠湖截污系统工程于2015年10月28日验收合格，但造成翠湖水质又黑又臭、需要重新构建水生态系统的原因是四川中节能公司擅自改用廉价的沉水植物，没有水生态治理能力经验、技术人员变动、投入不足、管理不足。虽然四川中节能公司自认水生态系统系统需重新构建，但却推诿不是他们的原因，拒不返工。在业主、监理、市民百姓、工期的巨大压力下，安徽清环公司不得不解除合同，而重新排水、清淤、施工、水质调理，于2017年1月26日验收合格。6．原审法院对关于施工合格、养护合格的证据采信正确。四川中节能公司向原审法院提交的《建筑材料报审表》、《文件资料报送单》、八项分步《工程检查验收记录》等证据系编造、伪造。7．双方的合同于2016年5月26日解除，在合同法司法解释规定的3个月异议期内没有确认无效，导致合同解除的原因在于四川中节能公司。8．根据双方签订的合同第六条“若治理不达标，费用由承包方自行承担，发包方不支付相应费用”的约定，对四川中节能公司施工的工程不需要付款。综上所述，原审法院认定事实清楚，依据合同的约定，应驳回其诉讼请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

四川中节能公司一审提出诉讼请求：1．请求依法判决原、被告对工程款进行结算，并立即支付原告工程款3,328,545元；2．请求依法判决被告立即支付原告违约金38万元；3．请求依法判决被告立即赔偿原告损失141,281元；4．本案诉讼费、财产保全费由被告承担。

安徽清环水工科技有限公司一审反诉提出诉讼请求：1．请求确认反诉人和被反诉人之间的《施工及维护合同》已经解除，解除时间为2016年5月26日；2．判令被反诉人赔偿补水损失144,352元，判令被反诉人支付延期违约金347,700元（380万元×万分之五/日×183天）。合计标的：492,052元。3．反诉费用由被反诉人承担。

一审法院认定事实：2015年7月1日，原、被告签订《翠湖水体生态净化工程施工及维护合同》，合同约定的主要条款如下：1．工程施工期为60天（以实际开工日期为准），运行期为三年（自项目完工之日起），工程价款为380万元；2．付款方式为先行由承包人自垫资建设，建设并经完工验收达标后按照进度支付工程款（项目运行一年并验收达标，支付40%资金；项目运行两年并验收达标，再支付30%资金；项目运行三年并验收达标，支付剩余全部资金，若治理不达标，费用由承包方自行承担，发包方不支付相应费用；3．合同对违约责任作出了明确规定，同时还对工程范围和验收标准做出了具体规定。2015年8月23日，四川中节能公司开始工程施工，在施工过程中，双方因工程截污、清淤以及水草种植等问题矛盾不断。2016年5月4日，安徽清环公司发函至四川中节能公司：因四川中节能公司承建的翠湖水体生态净化工程迟迟不能通过竣工验收，该公司将面向全国征集技术方案并重新进行翠湖水体生态工程的构建。2016年5月5日，四川中节能公司复函：建议双方聘请第三方专家团队对翠湖综合治理工程的截污工程进行专项评审，如果截污目标达到了投标文件的标准，该公司将全力完成翠湖水体生态净化工程，如果没有达到投标文件的截污标准，在先行完成截污内容后，该公司再重新进行水体生态构建。2016年5月24日，安徽清环公司对翠湖水体植物存活状况进行现场抽查、检查，结果为沉水植物存活率太低，检查验收不合格，监理单位和建设单位分别在检查记录上签字。2016年5月26日和2016年6月2日，安徽清环公司两次发函至四川中节能生态环境治理有限公司：因检查不合格，该公司已向社会公开征集技术方案并付诸实施，自即日起，请四川中节能公司停止一切有关翠湖项目活动，否则，视同对翠湖治理工程进行恶意破坏，并要求其一周内将翠湖水体中剩余的动植物及其他杂物全部清理干净，移除活动板房。2016年12月26日，四川中节能公司复函称，因安徽清环公司单方解除合同，应于2017年1月15日前支付工程款3,328,545.83元，并支付违约金38万元。

2016年6月5日起，安徽清环公司与多家公司签订合同重新对翠湖水体生态净化工程进行施工，并于2017年1月26日验收合格。

另查明，2015年6月18日，铜陵市经济技术开发区市政园林管理中心将翠湖水体综合治理工程发包给安徽清环公司、安徽省城建建设设计研究院、安徽省兴利建设工程有限责任公司等三家单位。

2015年10月28日，安徽省城建建设设计研究院、安徽省兴利建设工程有限责任公司、安徽建大项目管理有限公司和铜陵市经济技术开发区市政园林管理中心共同对翠湖水体综合治理工程进行验收，并在交工验收接收书中验收意见里明确写明：4．截污工程符合设计及施工规范要求，工程质量合格…6．水生态工程的植物生长需要时间，净化效果以第三方水质验收为准。

上述事实有原、被告的陈述、身份信息、翠湖水体生态净化工程施工及维护合同、安徽清环公司与四川中节能公司之间往来函、翠湖水体植物存活状况检查记录、翠湖水体综合治理总承包工程合同、安徽清环公司与多家公司签订的合同及付款凭证、交工验收接收书等证据在卷予以证实。

一审法院认为：原、被告达成的翠湖水体生态净化工程施工及维护合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。关于该合同的状态，因安徽清环公司2016年5月26发函给四川中节能公司称，因检查不合格，该公司已向社会公开征集技术方案并付诸实施，自即日起，请四川中节能公司停止一切有关翠湖项目活动，而四川中节能公司2016年12月26日复函称，因安徽清环公司于2016年5月26日单方解除合同，应于2017年1月15日前支付工程款3,328,545.83元，并支付违约金38万元，且该合同第八条第2项约定，承包方未能按期保质保量完成工程施工…超过30天，发包方有权中止合同，无须承担违约责任，可见双方合同已解除，解除之日为2016年5月26日。关于翠湖水体生态净化工程是否在双方合同解除前验收达标的争议，从双方提供的证据来看，在双方合同解除时都未进行达标验收，且从双方2016年5月4日、2016年5月5日的往来函件中可以看出双方均认可翠湖水体生态净化工程未达标。关于是否因为安徽清环公司截污不好而造成该工程无法验收达标的争议，虽然四川中节能公司提供多组照片及函件说明是安徽清环公司截污不好而造成该工程无法验收达标，但该函件只是四川中节能公司单方的发函，不能说安徽清环公司收到函件就是予以认可，且其提供的多组照片也无法核实时间地点，所以均不足以证明安徽清环公司截污不达标，而2015年10月28日的交工验收接收书中验收意见明确写明：截污工程符合设计及施工规范要求，工程质量合格。依据双方签订的《翠湖水体生态净化工程施工及维护合同》第六条付款方式的约定：先行由承包人自垫资建设，建设并经完工验收达标后按照进度支付工程款（项目运行一年并验收达标，支付40%资金；项目运行两年并验收达标，再支付30%资金；项目运行三年并验收达标，支付剩余全部资金），若治理不达标，费用由承包方自行承担，发包方不支付相应费用。因此，四川中节能生态环境治理有限公司的诉讼请求法院不予支持。

关于安徽清环公司请求四川中节能公司赔偿其补水损失及违约金，法院认为，《翠湖水体生态净化工程施工及维护合同》第七条第3项明确约定发包人负责项目的引水补水工程，故其请求四川中节能公司支付补水费用法院不予支持。因主客观因素，双方矛盾不断，且又在不断磋商解决，虽然造成了实际延期，但从相关证据中看出双方对延期均未提出异议，同时，安徽清环水公司也未提供证据证明因延期造成其实际损失，故其要求四川中节能公司支付违约金的请求法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条、第十六条之规定，判决：1．确认安徽清环水工科技有限公司与四川中节能生态环境治理有限公司2015年7月1日签订的《翠湖水体生态净化工程施工及维护合同》解除，解除时间为2016年5月26日。2．驳回四川中节能生态环境治理有限公司的诉讼请求。3．驳回安徽清环水工科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的本诉案件受理费37,599元，由四川中节能生态环境治理有限公司负担；反诉案件受理费8,681元，由安徽清环水工科技有限公司负担。

本院二审期间，被上诉人安徽清环公司提供环科字20161109-05A号、20161202-02A号、20170109-01A号《检测报告》，证明经过三次检测合格才于2017年元月25日形成了翠湖水体阶段性验收合格报告，进一步证明2016年5月12日安徽工和环境监测有限责任公司出具的《监测报告》是雨后对截污的检测，说明截污没有问题。上诉人四川中节能公司质证认为，该三份检测报告是对水质的检测，与清流截污没有关联，不能达到被上诉人的证明目的。本院认证意见，对该三份《检测报告》的真实性予以认可，但不能证明安徽清环公司的证明目的。在二审庭审中，安徽清环公司申请的证人黄某出庭，证明黄某作为业主方代表参与了2016年5月对翠湖水体植物存活状况的现场抽查、检查，认为水下生态不合格，要求对方整改，四川中节能公司参加检查的人不签字，其他参加的人都签字了。证人黄某的证言与《翠湖水体植物存活状况检查记录》及照片的内容相互印证，对其证言的真实性予以认可。安徽清环公司还提供了证人姚某2017年10月19日的书面证言，证明其在验收记录、建筑材料报审表等资料上的签字系后来补签的。因证人姚某因病未能出庭作证，其书面证言的真实性无法核实，不作为证据使用。

上诉人与被上诉人对于原审所提交的其他证据，坚持原审的证明观点和质证意见，二审认证意见与原审一致。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

综合双方举证、质证及诉辩意见，归纳如下争议焦点：1．四川中节能公司承建的水体生态净化工程是否完工？是否合格？2．安徽清环公司清淤截污是否合格？3．涉案翠湖水体净化工程安徽清环公司是否重新组织施工，有无证据证明？4．安徽清环公司是单方毁约还是单方解除合同？5．原判决适用《合同法》第93条与建设工程司法解释第3条合同无效条款是否相互矛盾？6．安徽清环公司是否应当支付四川中节能公司工程款3,328,545元、违约金380,000元、经济损失141,281元？

本院认为：关于争议焦点一，《翠湖水体植物存活状况检查记录》及照片与证人黄某的证言的内容相互印证，虽然四川中节能公司参加检查的人员未签字，但是监理单位、建设单位、总承包单位在场人员均签字认可，对其真实性、合法性、关联性均应予以认可。原判对《翠湖水体植物存活状况检查记录》作为证据采信并无不当。根据安徽清环公司与四川中节能公司签订的《翠湖水体生态净化工程施工与维护合同》第（一）条的约定，该工程内容：水体生态净化工程施工（含后期生态系统稳定运行三年）。四川中节能公司《关于安徽清环水工科技有限公司2016年5月4日来函的复函》亦自认为尚未完成翠湖水体生态净化工程，结合《翠湖水体植物存活状况检查记录》以及《交工验收接收书》、双方往来函件的内容，可以认定四川中节能公司承建的水体生态净化工程并未完工，且不符合合同约定，检查验收不合格。

关于争议焦点二，本案中的《会议纪要》、《通告函》、《联系函》、四川中节能公司《关于安徽清环水工科技有限公司2016年5月4日来函的复函》等证据证明安徽清环公司清淤截污工程完工。2015年10月15日《交工验收接收书》载明：截污工程符合设计及施工规范要求，工程质量合格。四川中节能公司称截污工程不合格，并未提供相反证据足以反驳。因此，可以认定安徽清环公司清淤截污工程合格。

关于争议焦点三，安徽清环公司提供的工程施工合同、主要材料购销合同、劳务合同以及中节能公司提供的清环水工破坏翠湖水生态情况的一组照片，结合双方当事人来往函件，能够证明安徽清环公司对翠湖水体净化工程重新组织施工。

关于争议焦点四，2016年5月26日，安徽清环公司向四川中节能公司发出《联系函》，提出解除合同。四川中节能公司在收到通知后三个月内未提出异议，随后在2016年12月26日向安徽清环公司发出《关于要求立即支付翠湖生态水体生态净化工程项目工程款及相关费用的函》中亦认可安徽清环公司解除合同。另根据安徽清环公司与四川中节能公司签订的《翠湖水体生态净化工程施工与维护合同》第八条第2项约定，承包方未能按期保质保量完成工程施工…超过30天，发包方有权中止合同，无须承担违约责任。本案中，四川中节能公司未能按期保质保量完成工程施工，且超过30天。可见，安徽清环公司并非单方毁约，应认定为双方同意解除合同。

关于争议焦点五，原判决认定当事人双方协商一致解除合同，故适用《合同法》第93条并无不当。但原判直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条、第十六条不当，本院予以纠正。根据本案案情，可参照适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条、第十六条的规定，再结合合同约定处理。

关于争议焦点六，依据双方签订的《翠湖水体生态净化工程施工及维护合同》第六条付款方式的约定：先行由承包人自垫资建设，建设并经完工验收达标后按照进度支付工程款（项目运行一年并验收达标，支付40%资金；项目运行两年并验收达标，再支付30%资金；项目运行三年并验收达标，支付剩余全部资金），若治理不达标，费用由承包方自行承担，发包方不支付相应费用。因此，根据上述约定，四川中节能公司要求安徽清环公司支付工程款3,328,545元、违约金380,000元、经济损失141,281元的主张不能成立。

综上，上诉人四川中节能公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原判决认定事实清楚，适用法律适当，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37,598.61元，由上诉人四川中节能生态环境治理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄冬松

审判员　　张庄女

审判员　　盛丽娜

二〇一七年十二月七日

书记员　　汪　颖

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。