浙江立波装饰工程有限公司、瑞安市建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙03民终5483号

上诉人（原审原告）：浙江立波装饰工程有限公司，住所地瑞安市经济开发区毓蒙路1339号，统一社会信用代码913303810631891973。

法定代表人：阮红梅，执行董事。

委托诉讼代理人：洪汝逢，浙江玉海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张洛克，浙江玉海律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：瑞安市建筑工程有限公司，住所地瑞安市东山街道水产城美食街32－38号，统一社会信用代码91330381145614257T。

法定代表人：夏进娒。

委托诉讼代理人：林茜茜，浙江司策律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶圣翰，浙江司策律师事务所律师。

上诉人浙江立波装饰工程有限公司（以下简称立波公司）因与上诉人瑞安市建筑工程有限公司（以下简称瑞建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2020）浙0381民初4051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。

立波公司上诉请求：撤销原判第二项内容，改判瑞建公司支付立波公司违约金547000元。事实与理由：根据双方签订的《铝合金门窗、石材幕墙承包协议书》第十条第10.2款约定，未及时支付工程款的，支付违约金2000元/天。立波公司在一审起诉时已酌情按500元/天对违约金主张进行了调整，瑞建公司逾期支付工程款已达1094天之久，其违约行为对立波公司造成了极其重大的损失。因此，立波公司主张违约金547000元符合法律规定及双方协议约定，理应得到支持。

瑞建公司辩称，瑞建公司自始至终不存在违约行为，因此不应承担违约金。退一步讲，即便认定瑞建公司存在违约行为，一审法院对于违约金的判罚也过高。

瑞建公司上诉请求：撤销原判，发回重审或查明事实后予以改判。事实与理由：一、双方签订的《铝合金门窗、石材幕墙承包协议书》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规强制性规定，对双方均具有约束力。1.双方缔约时，建设单位即中房集团瑞安房地产开发有限公司（以下简称瑞安中房）已陷债务危机，运转困难。双方对于可能面临的工程款无法全额受偿的风险，均有明确的预知，为明确将来可能产生的风险责任承担问题，涉案协议中才会明确约定：“甲方与瑞安中房诉讼完成，甲方支付给乙方的总造价工程比例要和瑞安中房支付给甲方的比例相同，具体依据甲方的工程进度决算和瑞安中房的付款比例、付款进度。”2.瑞安中房被原审法院受理破产清算，瑞建公司通过债权申报的方式主张工程款债权，后被管理人确认“水岸蓝庭”项目（即涉案工程所在的项目）债权17647298元，应当视为“与瑞安中房诉讼完成”。之后，瑞建公司先后从管理人受偿工程款债权5290000元，受偿比例仅为29.98%。3.现工程款结算价为2604992.90元，瑞建公司已支付价款1563000元，虽然其中包括了需扣除的税点及共担的诉讼费等费用后实际转账1514615元，但扣除的费用系双方共同协商的结果，立波公司领款当时明确同意，之后一直都未提出异议，且一审当庭也未对上述情况表示异议。瑞建公司清偿比例达到60%，已经远超过了立波公司从瑞安中房管理人的受偿比例。二、瑞建公司不存在违约行为，原审判决瑞建公司支付违约金20万元，没有事实依据。双方当事人于2017年1月28日已经完成工程款结算，结算价格为2604992.90元，自然应当以结算价作为工程款的计算依据。根据瑞建公司提供的付款进度可以看出，截至2017年5月4日共支付工程款15630000元占结算价的60%整。故已付比例超过了涉案协议的约定，并没有侵害立波公司的利益，不存在违约。因协议约定剩余40%中的20%由车位抵扣，但立波公司提出的车位作价远低于市场价格，因此未能协商下来，协商不成的原因不能单单归责于瑞建公司一方。三、原审判决脱离事实基础，逻辑上也难以自洽。1.若立波公司再次诉请剩余的20%，无论以合同暂定价3170000元还是以结算价2604992.9元为基数，最终结果都会超出结算价。2.如果合同约定的支付比例为90%，那么本案标的额将为2853000元，亦超出结算价。3.原判无视涉案合同的约定，裁判结果有失公允。

立波公司辩称，一、立波公司对于双方签订的《铝合金门窗、石材幕墙承包协议书》系双方真实意思表示且合法有效表示没有异议。在一审庭审过程中，立波公司也对合同中所约定的对于工程合同价、结算及付款进行了解释，根据合同中所约定的涉案工程合同价为317万元，并且约定工程预验收合格后15天内支付至合同价的60%，剩余40%中的20%的工程款由地下室停车位抵扣，由立波公司方提供完整资料时予以抵扣，上述约定内容是非常明确的。同时双方签订涉案合同的落款时间为2016年6月27日，而瑞安中房于2016年11月4日才进入破产清算程序。而双方在协议书中约定的瑞建公司与瑞安中房诉讼完成，瑞建公司支付给立波公司总造价工程款比例要和瑞安中房支付给瑞建公司总造价工程比例相同。该条约定的前提是诉讼完成，并非破产清算结束，企业在诉讼过程中的履行能力与处于破产清算过程中的清偿能力也同样不能相提并论。当瑞安中房进入破产清算程序中时，双方在协议中的该项约定所附条件已经无法达成。同时，瑞建公司在2018年1月15日之前已经向立波公司支付了工程款1514615元，按照瑞建公司的逻辑，其目前清偿比例为29.98%，不论是按照合同价还是结算价只需要支付950366元或者780976.9元，但是瑞建公司已经支付了150多万，瑞建公司又要作何解释。显然在双方合同履行的过程中，瑞建公司也是根据协议所约定的付款方式进行付款的，是否可以理解为瑞建公司以行为表示放弃要求按照“相同比例”付款这样的约定。因此，瑞建公司的说法不应得到支持。如上所述，双方对于合同价进行了约定，以及在协议的第2.3条应当按照合同价进行结算和付款，意思表示也是非常明确。一审也已经查明，涉案工程于2016年年底竣工验收并已交付使用；2017年5月10日，立波公司将涉案工程的完整资料转交给瑞建公司保存，瑞建公司已经具备了支付合同价80%的条件。二、关于瑞建公司是否存在违约的问题，一审法院在说理部分对于瑞建公司构成违约已经解释得非常清楚，同时立波公司认为一审法院对于违约金酌定为20万元过低，也同样提起了上诉。三、关于瑞建公司在上诉状第三大点所提到的逻辑问题，由于双方结算价为2604992.9元，而双方协议约定的合同价80%为2536000元，立波公司剩余能够主张的也就是该部分的差额部分。立波公司在一审所提出的请求是在工程结算价之内，同时也是符合双方协议中关于结算及付款方式的约定，一审法院据此作出的判决公正合理。

立波公司一审起诉请求：1、判令瑞建公司向立波公司支付剩余工程款763385元，并赔偿利息损失（从2017年5月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；2、判令瑞建公司支付立波公司违约金547000元（酌情从2017年5月11日起按500元/天计算至起诉之日止共计1094天）。

一审法院认定事实如下：2016年6月27日，立波公司与瑞建公司签订了《铝合金门窗、石材幕墙承包协议书》，约定瑞建公司将瑞安市瑞祥新区水岸蓝庭工程的铝合金门窗、石材幕墙的供应、安装等工程发包给立波公司施工，约定：工程款暂定价3170000元，工程预验收合格后15天内支付至合同价的60%，剩余40%其中20%的工程款由地下室停车位抵扣，立波公司提供完整资料时给予抵扣；工程整体竣工验收合格，瑞建公司与瑞安中房诉讼完成，瑞建公司支付给立波公司的总造价工程款比例要和瑞安中房支付给瑞建公司总造价工程款比例相同，瑞建公司不得以任何理由拖欠立波公司工程款（具体依据瑞建公司的工程进度决算和瑞安中房的付款比例、付款记录）；工期延误与未及时支付工程款的，支付违约金2000元/天等。之后，立波公司按约对涉案的工程进行了施工。涉案工程完工后于2016年年底竣工验收，并已交付使用；2017年1月28日，双方对涉案工程的进行结算，结算价为2604992.90元。2017年5月10日，立波公司将涉案工程的完整资料转交瑞建公司保存。立波公司在2018年1月15日之前已陆续收到瑞建公司支付的工程款1514615元，后在2018年8月24日、2019年1月30日分别收到瑞建公司支付的工程款140000元、118000元，共计1772615元。期间，双方对协议书中约定的地下室停车位抵扣工程款问题进行了协商，但因价格原因未能达成一致意见。一审法院于2016年11月4日受理了案外人中房集团瑞安房地产开发有限公司破产清算案，瑞建公司在该破产清算案中经债权申报后由破产管理人确认对案外人中房集团瑞安房地产开发有限公司享有债权17647298元，后分别于2018年8月10日预支了分配款2750000元、2019年1月24日预支了分配款2540000元，共计5290000元。

一审法院认为，立波公司与瑞建公司签订的《铝合金门窗、石材幕墙承包协议书》，系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。双方均应依据协议的约定全面履行自己的义务。本案中，立波公司按协议的约定对涉案工程进行了施工，涉案工程于2016年年底竣工验收后已交付使用，立波公司并于2017年5月10日将涉案工程的完整资料转交瑞建公司保存，瑞建公司应按协议约定至少需向立波公司支付合同暂定价3170000元的60%即1902000元，但瑞建公司在2018年1月15日之前仅向立波公司支付工程款1514615元，构成违约，应承担违约责任。鉴于双方已于2017年1月28日对涉案工程的工程款结算为2604992.90元，双方对协议书中约定的地下室停车位抵扣工程款问题未能达成一致意见，且按协议书的约定瑞建公司应在2017年5月10日转交涉案工程的完整资料后支付合同暂定价3170000元的80%即2536000元在结算价2604992.90元之内，故立波公司诉请要求瑞建公司按协议约定的合同暂定价3170000元的80%支付剩余工程款763385元（3170000元×80%－1772615元）并赔偿自2017年5月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，符合法律规定，予以支持。瑞建公司辩称其不存在违约及立波公司要求支付剩余工程款的条件尚未成就的意见，缺乏事实与法律依据，不予采纳。双方在《铝合金门窗、石材幕墙承包协议书》中约定的违约金2000元/天过高，应予以调整；根据本案的实际情况，酌定由瑞建公司支付立波公司违约金200000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、瑞建公司支付立波公司工程款763385元，并赔偿利息损失（以工程款763385元为基数，自2017年5月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、瑞建公司于判决生效后十日内支付立波公司违约金200000元；上述第一、二项款项，均定于判决生效后十日内交瑞安市人民法院转付；三、驳回立波公司的其他诉讼请求。如果瑞建公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取8296.50元，由立波公司负担2197元（已预缴），瑞建公司负担6099.50元（定于判决书生效之日起10日内向瑞安市人民法院缴纳）。

本院二审审理期间，瑞建公司提交了（2015）温瑞民初字第3921号民事判决书，用以证明立波公司在签订合同时已知瑞安中房可能存在偿付困难，故双方才会约定涉案工程的支付比例与整体工程支付比例相同。立波公司质证称，对关联性有异议且不属于新证据。本院认为，该证据仅能证明涉案《铝合金门窗、石材幕墙承包协议书》签订时，瑞建公司与瑞安中房建设工程施工合同纠纷一案已作出判决的事实，与涉案工程的付款条件不具有直接关联，故不予认定。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，瑞建公司与立波公司签订的《铝合金门窗、石材幕墙承包协议书》系双方真实意思表示，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于案涉工程价款是否达到80%的付款节点的问题。根据《铝合金门窗、石材幕墙承包协议书》关于付款时间与付款方式的约定，瑞建公司应当在工程预验收后15天内支付至合同价的60%，并在收到立波公司提交的完整资料后再履行支付20%价款的义务，对于该部分价款其可选择以地下室停车位抵扣的方式进行支付。瑞建公司未及时履行上述义务的，立波公司可以请求瑞建公司以现金支付方式给付上述20%的价款。经查，涉案工程已于2016年年底竣工验收，立波公司亦于2017年5月10日转交涉案工程的完整资料，故瑞建公司应当按协议约定的节点支付合同暂定价3170000元的80%，即2536000元。因瑞建公司于二审庭审中确认涉案瑞安市瑞祥新区水岸蓝庭工程已无地下室车位可予抵扣，在双方未能就抵扣价款与抵扣方式形成补充协议的情况下，瑞建公司主张以车位抵扣20%的工程价款缺乏现实基础，本院不予支持，立波公司请求瑞建公司以现金方式支付工程价款，合理有据。瑞建公司主张应比照其在瑞安中房破产债权中的受偿比例支付工程价款，而涉案工程尚未达到80%工程进度款的支付条件，且应当按照结算价款作为付款依据等，与合同约定不符，本院不予支持。关于违约金是否应当调整的问题。我国合同法以实际损失为中心，采取填补损失的补偿性违约金和适度的惩罚性违约金兼具的模式确定违约金数额，既可以使守约方损失获得填补，又通过适度的惩罚性违约金，维系稳定的合同制度，保护当事人的合理预期。本案中，截至接收工程资料时，瑞建公司未按协议书约定的节点支付工程价款，已构成违约，故一审法院支持立波公司关于逾期支付违约金的主张，并无不当。综合涉案工程价款的支付情况及延误天数等因素，一审法院酌情认定200000元的违约金，已经弥补了立波公司资金被占用的实际损失，并兼顾了违约责任的惩罚性目的，尚属合理范围，本院不作调整。关于瑞建公司已付工程价款的问题。一审判决相关认定并无明显不当。

综上，瑞建公司与立波公司的上诉请求均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费16593元，由瑞安市建筑工程有限公司负担12199元，浙江立波装饰工程有限公司负担4394元。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘伟达

审 判 员　郑文平

审 判 员　黄百隆

二〇二一年一月十二日

法官助理　章亦诗

代书记员　陈思文

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。

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