某某、临沂鑫海新型材料有限公司等劳动合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁13民终1764号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年6月14日出生，汉族，居民，住山东省平邑县地方镇大平安庄村806号。 委托诉讼代理人：杜淑明，山东鲁蒙律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂鑫海新型材料有限公司，住所地临沂市莒南县临港产业园中心大道北段。 法定代表人：何中余，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东学法律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：山东鑫海科技股份有限公司，住所地山东莒南经济开发区西五路中段。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东学法律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人临沂鑫海新型材料有限公司、山东鑫海科技股份有限公司劳动合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2022）鲁1327民初6278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人杜淑明、被上诉人临沂鑫海新型材料有限公司、山东鑫海科技股份有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.二审法院撤销（2022）鲁1327民初6278号民事判决书，**事实后改判或者发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由临沂鑫海新型材料有限公司、山东鑫海科技股份有限公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.一审法院认定***系因自身原因未再到临沂鑫海新型材料有限公司上班是认定事实错误。在仲裁过程中，***和临沂鑫海新型材料有限公司均认可是***与临沂鑫海新型材料有限公司处车间主任因工作发生分歧，***暂时离开公司是等待临沂鑫海新型材料有限公司处理问题，显然，劳动者等待对于所反映劳动条件问题的处理并不是自身原因，一审法院认为***因自身原因未再到临沂鑫海新型材料有限公司处上班与事实不符。2.一审法院认定***严重违反了规章制度无事实和法律依据。首先，如前所述，***暂时离开临沂鑫海新型材料有限公司并不是因自身原因不上班。其次，临沂鑫海新型材料有限公司提供的劳动纪律考核细则不能作为处理员工的依据。临沂鑫海新型材料有限公司并没有提供证据证实所谓的劳动纪律考核细则已经经过民主制定程序即经过与职工代表或者全体职工征求意见提出方案程序及就意见和方案与工会或者职工代表平等协商确定程序。临沂鑫海新型材料有限公司也没有提供证据证实已就劳动纪律考核细则向***公示告知，临沂鑫海新型材料有限公司提交的培训记录仅仅是安全生产方面的培训，并不涉及劳动纪律培训。再次，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第五十条规定，用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。本案中，临沂鑫海新型材料有限公司提交的劳动纪律考核细则并没有经过民主制定程序，也没有向***告知，不能作为确定双方权利义务的依据。所以，一审法院认定***违反规章制度无事实和法律依据。3.一审法院认定临沂鑫海新型材料有限公司通过单位主任***联系***系为督促返岗事宜无事实依据。首先，临沂鑫海新型材料有限公司关于***电话催告***返岗的**与临沂鑫海新型材料有限公司在仲裁阶段“是人力资源部电话问原因让上班”的**(***审笔录第六页倒数第二、三行)冲突，根据禁止反言原则，该**不应予以采信。其次，临沂鑫海新型材料有限公司关于通话记录中显示的***与***通话内容系催告***返岗的**，仅有临沂鑫海新型材料有限公司作为当事人的**，并无其他证据佐证，不能作为认定事实的依据。而该通话记录仅仅可以证实***在下班时间与***有过通话，无法体现通话内容，不能证实临沂鑫海新型材料有限公司公司所主张的***代表公司通知***返岗而***拒绝的主张。4.一审法院认为“***提交的证据不能证实临沂鑫海新型材料有限公司违法解除与其的劳动关系”是无事实依据，也是举证责任分配错误。首先，***已经举证临沂鑫海新型材料有限公司主任***于2022年8月5日21时57分和8月6日6时28分分别在“二期考勤员群”中发布“***于2022年8月3日自动离职请取消五险一金和门禁”的文字内容，可以看出临沂鑫海新型材料有限公司已认定***“自动离职”的形式作出解除劳动合同决定并向***送达。其次，***未上班是等待临沂鑫海新型材料有限公司对于自己所反映劳动条件问题的处理，并没有任何离职的意思表示，临沂鑫海新型材料有限公司认定***“自动离职”无任何事实依据。再次，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，***作为劳动者已经举证证实了临沂鑫海新型材料有限公司作出了解除劳动关系的决定，双方对于解除劳动关系的合法性存在争议，应当由临沂鑫海新型材料有限公司承担举证责任，一审法院将举证责任分配给***显然于法无据。二、临沂鑫海新型材料有限公司认定***“自动离职”无事实和法律依据，依法应当支付违法解除劳动关系赔偿金。1.如前所述，临沂鑫海新型材料有限公司于2022年8月5日21时57分和8月6日6时28分分别在“二期考勤员群”中发布“***于2022年8月3日自动离职请取消五险一金和门禁”的文字内容，该内容已经送达***，发生了解除劳动关系的法律效力，临沂鑫海新型材料有限公司不能证实解除劳动关系决定的合法性，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，临沂鑫海新型材料有限公司应当支付赔偿金。2.***举证2010年7月至2021年工资银行流水(2010年7月至2015年9月农业银行账户明细清单；2015年10月至2019年3月临商银行账户明细；2019年3月至2022年7月兴业银行交易明细)，可以证实其先后在山东鑫海科技股份有限公司及临沂鑫海新型材料有限公司工作，且通过山东鑫海科技股份有限公司进入临沂鑫海新型材料有限公司工作后，山东鑫海科技股份有限公司仍然发放2019年1月入职临沂鑫海新型材料有限公司后2个月内的劳动报酬，结合之前之后劳动报酬发放日及数额呈现无缝衔接可以看出，系山东鑫海科技股份有限公司安排进入其作为股东的临沂鑫海新型材料有限公司处工作，根据《劳动合同法实施条例》第十条规定，工作年限应当连续计算。3.临沂鑫海新型材料有限公司违法解除劳动关系，应当向***支付赔偿金，计算方式为解除劳动关系前十二个月平均工资10196.63元X工作过年限12.5X2=254915.5元。 临沂鑫海新型材料有限公司、山东鑫海科技股份有限公司共同辩称，一审判决书认定事实清楚，证据确实充分，***未提交证据证实鑫海新型材料公司违法解除劳动合同，其诉求依法不应予以支持。 ***向一审法院起诉请求：1.请求依法判决临沂鑫海新型材料有限公司、山东鑫海科技股份有限公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金254915.5元；2.请求依法判决临沂鑫海新型材料有限公司、山东鑫海科技股份有限公司向***支付未休带薪年休假工资9376元；3.请求依法判决临沂鑫海新型材料有限公司、山东鑫海科技股份有限公司向***支付2022年8月1日至8月2日工资936元；4.请求依法判决临沂鑫海新型材料有限公司、山东鑫海科技股份有限公司协助***办理社会保险和档案转移手续；5.本案诉讼费用由临沂鑫海新型材料有限公司、山东鑫海科技股份有限公司承担。庭审过程中，***认可8月份工资已发放529.5元，并明确剩下的不再主张。 一审法院认定事实：***于2010年6月13日至2019年1月23日在山东鑫海科技股份有限公司工作。此后，***到临沂鑫海新型材料有限公司工作。工作期间，临沂鑫海新型材料有限公司未与***签订劳动合同，未为其缴纳社会保险费。临沂鑫海新型材料有限公司为***发放工资至2022年7月份。***于2022年8月2日与车间主任***发生口角争执，后就离开临沂鑫海新型材料有限公司未再上班。临沂鑫海新型材料有限公司未安排***2021年度带薪年休假。***2021年度月平均工资为10196.63元。***向莒南县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求如下：1.支付违法解除劳动关系赔偿金254915.50元；2.2021年度未休带薪年休假工资4688元；3.办理社保和档案转移手续。***审过程中，将第二项请求2021年度未休带薪年休假工资变更为9376元。案经莒南县劳动人事争议仲裁委员会审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《工资支付暂行规定》第九条的规定，作出如下裁决：1.临沂鑫海新型材料有限公司支付给***2021年未休带薪年休假工资9376元；2022年8月1日至8月2日期间工资936元；2.临沂鑫海新型材料有限公司为***办理档案转移手续；3.驳回***的其他仲裁请求。***在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，***自2022年8月2日离开公司后，至2022年8月5日未再参加临沂鑫海新型材料有限公司的考勤。2022年8月5日12时7分，临沂鑫海新型材料有限公司通过单位主任***联系***后，***于2022年8月5日21时57分和8月6日6时28分分别在“二期考勤员群”中发布“***于2022年8月3日自动离职请取消五险一金和门禁”文字内容。再查明，***在临沂鑫海新型材料有限公司工作期间，临沂鑫海新型材料有限公司对***进行了安全生产规章制度、劳动纪律的培训。另外，在本案庭前会议过程中，*****知道临沂鑫海新型材料有限公司的考勤制度。临沂鑫海新型材料有限公司已经支付***2022年8月份工资529.5元。一审法院认为，关于是否应当支付经济赔偿金。***因与其直属领导车间主任发生口角后于2022年8月2日离开公司，至2022年8月5日期间再参与单位的考勤上班，结合***知道临沂鑫海新型材料有限公司考勤制度的实际情况，因此，***已经严重违反了厂里的规章制度；另外，通过***与***的电话通话时间可以看出，在经临沂鑫海新型材料有限公司主任***联系***后，***在微信群中公布***自动离职请取消五险一金和门禁的文字内容，可以认定，因***多日未考勤、未上班，***系在联系***后，***仍拒绝上班，后***在微信群中要求取消五险一金和门禁的文字内容，显然，至2022年8月6日，临沂鑫海新型材料有限公司仍未取消***的入厂资格。综合以上事实，可以认定***系因自身原因未再到临沂鑫海新型材料有限公司上班，***提交的证据不能证实临沂鑫海新型材料有限公司违法解除与其之间的劳动关系，故对***要求临沂鑫海新型材料有限公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。 根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。截止到2021年，***工作已满10年以上，年休假天数应为10天。临沂鑫海新型材料有限公司未能举证证实在2021年安排***带薪年休假，对***主张临沂鑫海新型材料有限公司支付2021年度的未休带薪年休假工资的请求，根据《职工带薪年休假条例》第五条“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，一审法院予以支持。***在2021年月平均工资为10196.63元，工作期间临沂鑫海新型材料有限公司已经支付给***正常工作期间的工资，还应当按照***日工资的200%支付2021年未休带薪年休假工资报酬，因此，临沂鑫海新型材料有限公司应支付***9376元未休带薪年休假工资。 ***在工作期间，临沂鑫海新型材料有限公司未为***缴纳社会保险费，因此，对于***要求为其办理社会保险关系转移手续的请求，无事实根据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条（用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。）的规定，对于***要求临沂鑫海新型材料有限公司为其办理档案转移手续的请求，一审法院予以支持。 综上，***部分诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《工资支付暂行规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十七条、第一百三十六条的规定，判决：一、临沂鑫海新型材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付***2021年未休带薪年休假工资9376元；二、临沂鑫海新型材料有限公司为***办理档案转移手续；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由临沂鑫海新型材料有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审查明事实相一致。 本院认为，本案争议焦点为临沂鑫海新型材料有限公司与***解除劳动合同是否系违法解除及应否支付经济赔偿金。***因与其直属领导车间主任发生口角后于2022年8月2日离开公司，至2022年8月5日期间未再参与单位的考勤上班，***亦认可该事实。***就劳动条件问题与临沂鑫海新型材料有限公司发生纠纷，双方沟通协商过程中尚未达成一致意见，并不当然导致***离开公司不再考勤上班的后果。***并非基于用人单位的要求或安排，而是因其自身原因离开公司，没有法律及合同依据，亦不符合常理，故***于2022年8月2日离开公司，至2022年8月5日期间再参与单位的考勤上班的行为不具有合法性。***和临沂鑫海新型材料有限公司均认可，临沂鑫海新型材料有限公司主任***于2022年8月5日21时57分和8月6日6时28分分别在“二期考勤员群”中发布“***于2022年8月3日自动离职请取消五险一金和门禁”文字内容。***主张该文字内容即系临沂鑫海新型材料有限公司向其送达解除劳动合同通知的理由不成立，本院不予采信。***自认知晓该通知内容，其在知道该通知内容后，仍未到临沂鑫海新型材料有限公司上班，***在一审庭前会议中有“后来我去拿行李时就已经进不去了，具体什么时间去拿的忘了”**，根据该**的内容，***对临沂鑫海新型材料有限公司主张其自动离职并无异议，且没有要求继续履行劳动合同的意思表示。综上，本案中***与临沂鑫海新型材料有限公司之间劳动合同的解除，系因***自行离职，并非因用人单位提出解除劳动合同，***主张临沂鑫海新型材料有限公司违法解除劳动合同并应支付其违法解除劳动合同的赔偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年四月十三日 书记员　　**熎