山东环***建设有限公司、***建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济南市市中区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁0103民初12625号 原告：山东环***建设有限公司，住所地山东省莱州市***后**。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，莱州夏邱法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，莱州夏邱法律服务所法律工作者。 被告：***，男，1982年1月2日出生，汉族，无业，住山东省单县。 委托诉讼代理人：**，***关律师事务所律师。 原告山东环***建设有限公司（以下简称环***公司）与被告***建设工程合同纠纷一案，本院于2021年11月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告环***公司法定代表人***的委托诉讼代理人***、***，被告***及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告环***公司向法院提出诉讼请求,1.请求判令被告赔偿原告石材损失592212.4元;2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年7月22日，被告以**的名义与原告签订了《建设工程施工劳务分包合同》，并在施工过程中以**名义签收、保管原告提供的石材。经原告查明，涉案合同中的**身份信息实为***。被告就涉案合同的承包方式为：包工包辅料，即由原告提供石材、铝板等主材料，由被告进行施工安装，2019年1月2日双方进行了结算，原告根据约定已将安装费给付了被告。经双方结算被告实际安装上墙石材数量为：***4091.17m2、蘑菇石2374.95m2、火山岩2902.91m2，原告实际提供给被告的石材数量为：***5150.48m2、蘑菇石4945.14m2、火山岩3568.02m2，因被告保管不善而造成***1059.31m2、蘑菇石2570.19m2、火山岩665.11m2丢失，给原告造成592212.4元的经济损失。根据《建设工程施工劳务分包合同》第九项第一款约定：“乙方应妥善保管、合理使用甲方供应的材料、设备。因保管不善发生丢失、损坏，乙方应予以赔偿，并承担因此造成的工期延误等一切损失”。合同第十一条约定：双方发生争议调解不成，向甲方(即原告方)所在地人法院提起诉讼，为维护原告合法权益，特诉至法院，望判如所请。案件审理过程中，原告变更诉讼请求为要求被告赔偿原告石材损失563808.79元。 被告***辩称，1.被告未从原告处承揽涉案工程，与原告不存在建设工程施工合同法律关系，被告从未以原告为合同相对人履行过合同，也从未收到原告向被告支付的人工费用，原告主张的涉案劳务分包合同并未履行。2.原告主张的涉案劳务分包合同无效。合同的性质不应从合同文本的名称来确定，应当考虑合同约定的具体权利和内容，原告主张的涉案合同虽有劳务两字，但合同的权利义务内容均有明确的承包方式、工期、工程质量、工程款支付、质保等属于建设工程施工合同的主要内容，且包含施工组织经营管理，其中第六条约定是包人工、机械、措施、辅料。这也是（2021）鲁0683民初6178号民事裁定书裁定涉案合同中的约定款项无效，违反专属管辖的规定，将本案移送至本院处理的原因。原告的主张实质是其承包华润公司的工程后，将其肢解分包给自然人，违反了建筑法第二十八条、第二十九条以及最高院关于审理建设工程司法解释第四条，禁止肢解分包、禁止自然人承包工程的规定，协议无效。故依据现有法律规定，除参照结算工程款外，其余条款不发生法律效力。3.被告在涉案工程中提供劳务，是承包了***的工程，涉案项目的所有劳务费用、材料提供均是***向被告支付和提供，与原告不存在任何关系。原、被告双方及***已经在2019年1月2日签署了涉案工程的三方协议，确认了各方的法律关系、权利义务，是***欠付原告人工费用，环宇公司仅是***欠付人工费用的代付单位，该三方协议已经由法院确认有效。4.原告隐瞒上述第3点所涉事实，在明知且没有证据证明其履行了涉案合同的情况下，起诉原告并采取保全措施，本案也已开庭审理，其行为涉嫌虚假诉讼。5.退一步讲，即便依据原告主张的涉案合同第九条：未妥善保管发生丢失、损坏的，负有赔偿责任。原告作为主张一方，应当举证证明被告存在未妥善保管发生丢失、损坏的行为以及丢失及损坏的数量。原告依据送货量和结算量相减，倒推出来的数量作为因保管不善作为发生丢失、损坏的数量明显依据不足。综上，请求法院驳回原告为诉讼请求。 原、被告围绕诉讼请求及答辩意见提交名称变更登记信息查询结果、建设工程施工劳务合同、工程材料发货单、济南兴隆2期工程石材发货明细统计表、安装数量结算单、安装石材统计表、邮箱截图、部分提料单明细、施工日记、（2021）鲁0103民初5334号民事裁定书、《济南华润Ｂ2-1期工程人工费协议书》、被告建设银行收款明细、***与***婚姻登记信息、青岛**石业有限公司工商登记信息、被告工人***的证明、***的身份证明、***的银行流水、**的证明、现场签证、甲方罚款通知单、证人出庭申请、（2021）鲁0103民初13421号民事判决书、（2020）鲁01民终19号生效民事判决书、***与***始微信聊天记录、***与ｃｈｕｉｈｕｉｓｈｉｙｅ、ａｐｐｌｅ（**）的邮箱订单等证据为证。根据当事人**和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 山东莱州环宇幕墙工程有限公司于2019年8月8日变更为环***公司。 2016年7月22日，被告***以“**”的名义与山东莱州环宇幕墙工程有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，该合同主要约定内容如下：“发包人（全称）：山东莱州环宇幕墙工程有限公司（以下简称：甲方）劳务分包人（全称）：**（以下简称：乙方）一、工程概况1.工程名称：济南兴隆片区兴隆北Ｂ2地块一期外立面石材·铝板工程施工工程地点：济南市二环南路北侧二、劳务分包工作对象及提供劳务内容分包范围：详见工程量清单分包劳务内容：外立面石材，铝板及雨棚施工三、分包工作工期劳务分包开始计划开工日期：2016年7月20日。计划竣工日期：2016年12月1日。工期总日历天数：134天。……五、合同价款（综合单价合同）合同单价：（详见附页）六、承包方式包工包辅料，包人工、机械、措施等（1）施工队分包材料：电焊条、切割片、防锈漆、泡沫棒、美纹纸、铝板幕墙***等；乙方根据甲方提供的施工图纸，自行测量、放线，组织人员根据甲方要求的工期施工。……乙方已充分考虑停电、停水、施工场地不足、成品保护、交叉施工、民扰、扰民等所有因素对工期造成的影响，并已在报价中综合考虑了各种因素影响施工所增加的费用。甲方只提供到二级电箱，其它电缆及电线由乙方自行解决。1、材料损耗：石材、钢材、型材、玻璃、化学螺栓损耗率均为1%，铝板损耗率为0%，超出部分有施工队按采购价承担；七、甲方代表1、甲方代表**。……八、乙方代表1、乙方驻工地代表**……九、材料、设备和施工机具供应1、乙方应妥善保管、合理使用甲方供应的材料、设备。因保管不善发生丢失、损坏，乙方应予以赔偿，并承担因此造成的工期延误等一切损失；2、乙方采购材料质量要求必须满足甲方要求，经甲方认可后方可用于施工，必要时需按甲方要求提供材料合格证；3、甲方供应或乙方自备的施工机具、设备，性能应满足施工的要求，安装调试、运行良好后及时交付使用人。施工机具的使用费用由机具供应人负责。……十四、其他1、双方履行合同全部义务，乙方向甲方交付劳务作业成果，并经业主和监理验收合格，劳务分包工程款支付完毕，除另行签订的保修条款外，合同的其他条款即告终止。保修期满，完结保修事项，结清保修金后，有关保修条款终止。……甲方：山东莱州环宇幕墙工程有限公司（法院注：公司加盖的公章）代表：**乙方：**186××××****代表人：**日期：2016年7月22日”。 2019年1月2日，被告***在原告提交的部分《**石业工程材料发货单》的签收人处签字。经查，《**石业工程材料发货单》共27车，被告***签字确认的共22车（其中含***5150.48平方米、蘑菇石3561.31平方米、火山岩3568.02平方米）。 2019年1月2日，被告***在《安装数量结算单》上签字，该结算单载明以下内容：***4091.17、蘑菇石2374.95、火山岩2902.91。 原告主张，2019年1月2日,经与***结算总的发货，其负责看管的石材数量为***5150.48平方米、蘑菇石4945.14平方米、火山岩3568.02平方米；扣除安装的石材量，被告看管丢失的石材数量***1059.31平方米、蘑菇石2570.19平方米、火山岩665.11平方米。根据评估报告确认，***平方米178元、蘑菇石平方米87元、火山岩平方米228元；综上，丢失的石材损失***1059.31*178=188557.18元、蘑菇石2570.19*87=223606.53元、火山岩665.11*228=151645.08元，共计563808.79元。该数据中未扣除被告***未签字的五车蘑菇石1384平方米120408元，也未扣除根据合同第六条最后一款约定的石材的损耗应为1%的石材，1%的价款合计为20401.13元，如扣除该两项，实际损失为422999.66元。 被告***对原告的上述主张及提交的证据不予认可，称一是其与原告签订合同并未履行；实际上其是与***签订的劳务分包合同，人工费也是由***支付；后期因***未按时支付工人工资，导致工人闹访，为此其与原告、***三方于2019年1月2日签订了《济南华润Ｂ2-1期工程人工费协议书》，该协议书中也明确载明原告是代***支付的人工费；二是其被迫于2019年1月2日在济南兴隆2期工程石材发货明细统计表及安装数量结算单上先签字，否则就达不成三方协议，也拿不到人工费。三是***当时是安排**和**在施工的现场负责，***并不负责石材的保管；四是原告作为主张一方，亦应当举证证明被告存在未妥善保管发生丢失、损坏的行为以及丢失及损坏的数量，因为送去工地的石材存在破损、空洞、色差等问题，大量存在，导致石材更换、消耗增加，这些并非被告保管不善造成，责任不应由被告承担。被告为证实其辩称意见，提交微信聊天记录中的照片、现场签证复印件及工程罚款通知单复印件等证据为证，并申请证人**到庭做证。 经查，2019年1月，山东莱州环宇幕墙工程有限公司（甲方）与***（乙方）、***（丙方）签订一份《济南华润B2－1期工程人工费协议书》，该协议具体内容为：关于济南兴隆片区兴隆北B2地块一期外立面石材?铝板工程施工项目，经乙丙双方友好协商，就丙方承包工程的工人人工费结算问题，甲乙丙达成如下协议：1、乙方应付丙方人工费贰拾壹万元整（210000元），其中柒万元（70000元）作为质保金。2、建设单位（华润置地（山东）发展有限公司）将工程款项付款到甲方账户后，甲方将壹拾肆万元（140000元）代为乙方支付给丙方。3、质保期限到期后，建设单位付款给甲方后，甲方将质保金付款柒万元（70000元）代为乙方给丙方。4、丙方保证收到人工费以后，确保工人不去上访、不聚众闹事，保证不影响建设单位和政府机关及山东莱州环宇幕墙工程有限公司的正常工作。以上付款由甲方监督，项目工程款到甲方账户两个工作日内（手续齐全）不经乙方账户付予丙方。5、本协议一式四份，甲方两份，乙丙方各一份，具有同等法律效力。本协议未包含事宜，甲乙双方另行友好协商解决。 被告***与微信名为“GAOJIE”的微信聊天记录载明***发送给对方的多张照片，照片内容为2016年11月16日上午8:57车载石材的照片及石材特写照片，从照片上看石材有断裂和破损的情况；2017年2月27日上午11:20：***发给对方的工地铺装石材的照片一张，下面是“石材色差”等内容。 《工程罚款通知单》复印件两份，其中分别主要载明以下内容：“工程名称：济南兴隆片区二环南路北侧B2地块一期工程被罚单位：山东莱州环宇幕墙工程有限公司处罚时间：2016年10月19日罚款金额3000元罚款原因：关于B2一期蘑菇石安装质量差的罚款山东莱州环宇幕墙工程有限公司负责施工的B2地块一期石材幕墙工程，蘑菇石到场材料色差严重我司已于9月15日退场一批石材，但在我司10月18日的检查中发现，新入场蘑菇石色差问题仍然较为严重。……鉴于以上情况我司决定对山东莱州环宇幕墙工程有限公司罚款叁仟元!要求自10月20日起成立3人的维修小组，专门维修蘑菇石质量问题，按楼座重新报验!项目部现场工程师：***项目总经理：***”;2016年12月20日的《工程罚款通知单》中载有“3.已施工完成的门厅石材存在色差，其中13#15#号楼色差严重，经我司多次警告仍未整改!罚款伍仟元”等内容。 证人**到庭**：我原是环***公司的现场管理人员在***栖径2.1期的施工过程中，因环***公司所进的石材不合格，蘑菇石和黄锈石、***都存在色差，华润多次要求公司更换石材，施工过程中强制拆了两幢楼（13号楼联排别墅、15号楼的1个单元）门厅的石材，没上墙的石材放在路边，华润验收说石材不合格，让拉走，公司考虑来回成本，拉回去也没用，也没再拉回去，就放在路边，有很多。这些不合格的石材，环***公司派***清理过一部分，公司派人也清理过一部分，仅工人工费就支付过7、8万，后实在清不完了，清理成本太高了，环***公司就不管了，最后是华润当垃圾处理了。 原告环***公司对《济南华润Ｂ2-1期工程人工费协议书》真实性没有异议，称其公司与***是内部合作关系，该协议书与《建设工程施工劳务分包合同》并不矛盾；对被告***其他**、提交的《工程罚款通知单》复印件及证人证言均不予认可，称2018年前后，**已离职，***签字的发货单是原、被告自2018年下半年经过长达四、五个月的时间进行测量、结算后，最终在2019年1月2日***对其涉案看管的数量作出的确认，所以27车石材***签字确认22车，假设石材存在质量问题，原、被告双方在2019年1月2日签字确认时已进行了去除。 案件审理过程中，原告环***公司主张，涉案工程所用石材是从青岛**石业有限公司所购，因其与青岛**石业有限公司尚未对石材（含运费）议定价格，未签订书面合同，双方也未进行结算，故为证实涉案三种石材的单价（含运费）申请司法评估。原告称，其从青岛**石业有限公司所购的三种石材，黄锈蘑菇石是从济宁市汶上县运至济南市市中区华润B2工地，***及火山岩板材是从青岛平度大泽山镇运至济南市市中区华润B2工地。被告***对此不予认可，称三种石材应该都是从青岛**石业有限公司所购，不应是从济宁市汶上县运至济南市市中区华润B2工地。原告环***公司称从济宁市汶上县运至济南市市中区的距离较从青岛平度大泽山镇运至济南市市中区的距离更近，实际上是减少了费用成本。 本院根据原告的申请委托山东金佑价格评估有限公司进行评估，该评估公司于2022年7月1日出具《价格鉴定意见书》，该价格鉴定意见书主要载明以下内容：“4、评定估算。根据贵院于2022年04月11日出具的(2022)鲁0103法鉴字340号司法鉴定委托书及相关鉴定材料，结合现场查勘笔录、市场调查收集的有关数据资料，价格鉴定人员对2016年8月至2017年6月每平方米***板材、黄锈蘑菇石及火山岩板材(包含运费)的市场价格进行了评定估算。对每种石材的鉴定单价，价格鉴定人员综合考虑了每种石材的规格型号、石材本身的采购价格、运费、相应的配套加工工序(如开槽、倒角、磨边、参尖等；石材不同，配套工序有差异)、采购量的大小等因素进行了综合测算。经鉴定小组认真讨论、缜密计算，运用市场法、成本法，最终确定了该委托标的在鉴定基准日的市场价格。(详见《济南市市中区华润B2工地石材市场价格鉴定明细表》)1、价格鉴定意见在价格鉴定基准日2016年08月至2017年06月每平方米***板材的市场价格(含从青岛平度大泽山镇至济南市市中区华润B2工地的运费)为：￥178元/m2；2、在价格鉴定基准日2016年08月至2017年06月每平方米黄锈蘑菇石的市场价格(含从济宁市汶上县至济南市市中区华润B2工地的运费)为：￥87元/m2；3、在价格鉴定基准日2016年08月至2017年06月每平方米火山岩板材的市场价格(含从青岛平度大泽山镇至济南市市中区华润B2工地的运费)为：￥228元/m2。” 原告为评估向鉴定机构支出鉴定费15000元。 另查明，***于2021年11月以《济南华润B2-1期工程人工费协议书》为主要证据，以***、环***公司为被告，华润置地（山东）发展有限公司为第三人诉至本院，要求***、环***公司支付工程款7万元及利息损失等，案号为（2021）鲁0103民初13421号。案经理审，本院于2022年3月14日出具民事判决书，该民事判决事实部分及分析认定内容如下：“本院认定事实如下：2016年7月22日，***以**的名义与山东莱州环宇幕墙工程有限公司签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，工程名称为济南兴隆片区兴隆北B2地块一期外立面石材?铝板工程施工。2019年1月，山东莱州环宇幕墙工程有限公司（甲方）与***（乙方）、***（丙方）签订一份《济南华润B2－1期工程人工费协议书》……本院认为：环***公司与***、***所签订的《济南华润B2－1期工程人工费协议书》，系各方当事人关于人工费支付方式的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应依约履行……判决如下：一、被告***、山东环***建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***人工费7万元；二、被告***、山东环***建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告***利息损失，以7万元为基数，自2020年11月14日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；三、驳回原告***的其他诉讼请求。”该民事判决书已生效。 本院认为,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告***辩称其实际是与***签订的劳务分包合同，涉案的《建设工程施工劳务分包合同》并未生效，该项辩称意见与已生效的（2021）鲁0103民初13421号民事判决书认定的事实不符，且被告亦未提交其与***签订的劳务分包合同的证据，故本院对***的该项辩称意见不予采信。环***公司与***所签订的《建设工程施工劳务分包合同》，系合同双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方均应依约履行。原告提交的***于2019年1月2日签字的《**石业工程材料发货单》、《安装数量结算单》能够证实在涉案工程中被告收到的石材情况及石材实际铺贴数量。被告***辩称该两份材料系被迫签字，不是其真实的意思表示，因被告***未提交相应证据证实，故本院对被告***的该项辩称意见不予采信。 被告***辩称涉案石材存在色差严重、破损较多等情况，对该意见被告***负有举证责任。***申请的证人**是原告公司当时在场工作人员，其到庭关于石材质量问题**内容翔实、清楚，结合《工程罚款通知单》及***提交微信聊天记录内容等，能够证实原告送至涉案工地的石材存在因色差严重不能使用、破损的情况；原告主张其提交的***于2019年1月2日签字的《**石业工程材料发货单》已去除了有质量问题的石材，对此被告***不予认可，原告亦未提交相应的证据证实；对于原告送至涉案工地的石材具体有多少破损和因色差问题不能使用或被要求重新铺贴的石材数量，原、被告双方均未提交有效证据予以证实；原告之所以送往涉案工地的石材量大大超出需要量的原因有两个，一是石材有破损及色差问题，二是自身管理有问题，对于石材的损失自身亦存在过错，本院酌定原告的过错占20%。本院经多次调解和协商均不能达成一致，故为减轻双方的诉累，本院酌定原告送至涉案工地的石材合格率为85%。 依照以上原则及方法计算，原告送到涉案工地的合格石材数量分别为***4377.91平方米（5150.48×0.85）、蘑菇石3027.11平方米（3561.31×0.85）、火山岩3032.82平方米（3568.02×0.85）。关于石材的价格，鉴定机构出具的鉴定意见书中对于石材价格的估算过程讲述的清楚且翔实，本院予以采信。综上，原告送至工地的合格石材数量扣除《安装数量结算单》的载明安装数量，应为损失石材数量，即***286.74平方米（4377.91-4091.17）、蘑菇石652.16平方米（3027.11-2374.95）、火山岩129.91平方米（3032.82-2902.91）。依据上述计算方式得出的石材损失为137397.12元，故扣除原告应承担的过错后，被告***应向原告支付石材损失为109917.70元【（286.74×178元+652.16×87元+129.91×228元）×80%】。 对于鉴定费用，系原告为自己的主张提交相应证据，该费用应由原告自行承担。 依照《中华人民共和国合同》第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定,判决如下: 一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告山东环***建设有限公司石材损失费109917.70元。 二、驳回原告山东环***建设有限公司其他诉讼请求。 案件受理费9277元，财产保全费3020元，由原告山东环***建设有限公司负担7277元，由被告***负担2000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省济南市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员　　宫淑英 二〇二二年十月二十七日 书记员　　***