河南省防腐保温有限公司、河南省防腐保温有限公司新余分公司与***、***等建设工程合同纠纷二审民事判决书

江西省新余市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）赣05民终530号 上诉人（原审被告）：河南省防腐保温有限公司，住所地河南省长垣市浦西区匡城路108号。统一社会信用代码：914107281734339202。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：河南省防腐保温有限公司新余分公司，住所地江西省新余市渝水区新溪乡。统一社会信用代码：91360502309112318L。 负责人：***。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，江西君越律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年9月6日生，汉族，住河南省鄢陵县。 原审被告：***，男，1976年11月17日生，汉族，住河南省长垣市。 原审被告：**，男，1996年7月17日生，汉族，住河南省长垣市。 上诉人河南省防腐保温有限公司（下称防腐保温河南公司）、上诉人河南省防腐保温有限公司新余分公司（下称防腐保温新余分公司）因与被上诉人***及原审被告***、**建设工程合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2023）赣0502民初2545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月14日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 二上诉人上诉请求：一、撤销原审判决第二项（不服部分为返还20万元的风险保险金）；二、一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、20万元安全风险金根据用途及性质不应退还。1.安全风险金并非是保证金，不存在退还一说。2.原审第7页15行：“基于合同取得的财产应于返还。本案中，20万元安全风险金正是原告基于合同向第一被告缴纳，第一被告应向原告返还。”但安全风险金在《承包经营合同》里并没有该条款，即使《承包经营合同》系无效合同，安全风险金也不应该返还，安全风险金也非基于合同支付。3.安全风险金是为了安全预防性支付，没有听说有返还一说。二、退还20万元安全风险金的证据不足。1.原审第6页14行：“第二被告均表示有钱后会向原告支付工程款及退还安全风险金。”先不谈***提供的聊天截图真实性，***并没有说支付工程款及退还安全风险金。2.***提供的聊天截图也不能证实是与***本人聊天记录。三、防腐保温河南公司交了100万元给新钢公司，目前也没有退还，法庭可以到新钢公司核实。首先，***转账的安全风险金根据约定是没有退还的；其次，退一万步说，如果要退，也必须新钢公司退还防腐保温河南公司100万元后才能返还这20万元；再次，防腐保温河南公司也不清楚交的100万元有没有退、何时退。四、原审有认定错误的地方也应一并改正。原审第6页3行：“原告所承接的工程款结算、收取采取下列方式：1、第三被告以第一被告名义与新余钢铁集团有限公司结算原告所施工工程的工程款，结算后新余钢铁集团有限公司将原告所施工工程的工程款支付给第一被告；2、第三被告再与原告结算其所施工工程的工程款，结算后第一被告、第三被告等再将原告所施工工程的工程款陆续支付给原告。”原审第三被告（**）就是一个临时工，他没有结算的资格，上诉人也没有委托**进行结算。根据《承包经营合同》约定：应由***把施工资料装订成册交给上诉人并半年和年终向上诉人上报工程施工生产报表和财务报表。所以，所有的施工有关材料都应由***提供。综上所述，原审判决上诉人返还20万元安全风险金没有事实及法律依据，请二审查明事实后依法撤销原判第二项并对事实认定错误部分进行修改。 ***辩称，二上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 ***、**口头述称，同意法院书面审理并依法予以认定。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.请求退还20万元安全风险金；2.付给2022年中秋及2023年春节工程款项74,587元；3.起诉费由防腐保温新余分公司、***、**、防腐保温河南公司承担。 一审法院认定事实：防腐保温河南公司从事防水防腐保温工程、石油化工工程、钢结构工程、消防设施工程、环保工程、建筑装饰装修工程、管道修复、更新、安装、管道清洗检测、设备维修、涂装、加工、防水防腐保温材料销售等经营活动。2014年9月24日，防腐保温河南公司在新余市设立防腐保温新余分公司，防腐保温新余分公司系防腐保温河南公司分支机构。防腐保温新余分公司经营范围为防腐保温工程、建筑防水工程、管道工程、防腐保温材料销售。***系防腐保温新余分公司负责人。**系防腐保温新余分公司员工，与***系亲戚关系。***因承接新余钢铁集团有限公司业务需要而借用防腐保温新余分公司资质。2020年1月12日，***与防腐保温新余分公司签订《承包经营合同》，合同约定承包方式为：乙方每年除按国家税收政策纳税外，必须按时向甲方上交目标管理任务，实行基数年交项目1％目标管理费，以上标准不含税款。签约“承包经济合同”之日交付甲方目标任务。如不按时缴纳或虚报工程量，一经发现或举报，应视为乙方单位违约，甲方有权追缴所偷、漏费税外，甲方有权与业主联系，停止施工或申请有关执法部门，强制执行。双方的权利义务为：（一）甲方的权力：①人事的安排调动权；②生产、财务监督权；③安全、质量监督权；④追究乙方完不成上交任务的经济责任；⑤乙方拖欠农民工工资者，甲方有权扣除下年工程款的30％做为预留工资。甲方的义务：①优先给乙方提供“三证”;②为乙方提供培训管理人员。技术人员的机会；③协助乙方解决重大事故（其经济开支由乙方负责）；④负责接待乙方的回访单位（接待费由乙方负责）；（二）乙方的权力：①实行独立核算，自负盈亏，每项工程必须保质、保量、保安全、按时完成。凡是在工程过程中所发生的一切问题，完全乙方自负（包括债权、债务问题）。②手续及公章必须按照有关制度进行使用与保管，如有公章所造成的经济损失及不良后果，均由乙方自负。乙方的义务：①按照公司要求成立项目部安全、质量领导小组，有其项目负责人担任第一责任人，并报公司同意批准后实施。②**大局，维护公司整体形象和利益。③独立承担在施工中发生的人身伤亡和其他事故的一切经济损失。④每完成一项工程，必须把所以的施工资料装订成册，交甲方保密存档。⑤半年和年终必须按时向甲方上报工程施工生产报表和财务报表。⑥承包人、项目部原则上不能分包、转包工程，特殊情况下，需书面向公司申请，由公司做见证方，审核复核分（转）包方资质后，决定可否分（转）包。擅自分（转）包者，被公司发现或发生任何经济纠纷，公司概不负责。还约定任何一方不得擅自违约和终止合同，若单方违约，应赔偿对方因此造成的一切经济损失，若单方擅自终止合同，应按上交利润总额3倍-5倍承担违约金。还约定合同期限为：定期叁年，由双方代表签字或**后生效，合同期满，目标管理任务完成后失效等内容。2020年1月13日，***通过银行转账方式向防腐保温新余分公司汇款200000元作为借用防腐保温新余分公司资质的安全风险金。同日防腐保温新余分公司向***出具收据一张，载明：“入账日期：2020年1月13日；交款单位：***；收款事由：新余分公司使用手续安全风险金。**在经办人处签字。防腐保温新余分公司在单位**处**。**在收据背面书写，保人：**（410728199607××××）。合同签订后，***借用防腐保温新余分公司资质在新余钢铁集团有限公司承接工程。***所承接工程的工程款结算、收取采取下列方式：1、**以防腐保温新余分公司名义与新余钢铁集团有限公司结算***所施工工程的工程款，结算后新余钢铁集团有限公司将***所施工工程的工程款支付给防腐保温新余分公司；2、**再与***结算其所施工工程的工程款，结算后防腐保温新余分公司、**等再将***所施工工程的工程款陆续支付给***。2022年2月20日，**通过微信聊天方式向***发送结算单一份，载明应向***支付工程款94587元。2023年2月24日，**通过微信转账方式向***支付工程款20000元。防腐保温新余分公司尚欠***工程款74587元。***在与防腐保温新余分公司负责人***微信聊天中多次要求防腐保温新余分公司支付工程款及退还安全风险金200000元，***均表示有钱后会向***支付工程款及退还安全风险金200000元。2023年3月12日，***与防腐保温新余分公司签订的合同到期后，双方未再继续履行合同。***多次向防腐保温新余分公司、***、**、防腐保温河南公司追讨工程款74587元及退还安全风险金200000元，防腐保温新余分公司、***、**、防腐保温河南公司均以各种理由拒绝支付工程款及退还安全风险金。故***向一审法院提起诉讼并提出上列诉请。 一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。***与防腐保温新余分公司签订的《承包经营合同》，违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同，一审法院不予认可。***借用防腐保温新余分公司资质承接工程，工程款由防腐保温新余分公司收取。防腐保温新余分公司负责与***结算工程款的**通过微信聊天向***发送工程款结算单，***未提出异议并接受该工程款结算金额，视为***与防腐保温新余分公司已就***所施工工程的工程款结算达成一致。***与防腐保温新余分公司所达成的工程款结算，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，一审法院予以认可。防腐保温新余分公司应按照双方达成的工程款结算金额向***支付工程款，但防腐保温新余分公司违约未向***支付工程款。防腐保温新余分公司尚欠***工程款74,587元，防腐保温新余分公司应向***支付工程款74,587元。故***主张防腐保温新余分公司付给2022年中秋及2023年春节工程款项74,587元的诉请，与事实相符，于法有据，一审法院予以支持。关于***主张防腐保温新余分公司退还200,000元安全风险金。一审法院认为，***与防腐保温新余分公司签订的《承包经营合同》系无效合同，合同无效后应恢复原状，基于合同取得的财产应予以返还。本案中，200,000元安全风险金正是***基于合同向防腐保温新余分公司交纳的，防腐保温新余分公司应向***返还200,000元安全风险金。故对***该诉请，一审法院予以支持。对***主张***、**、防腐保温河南公司向其承担共同支付责任的诉请。一审法院认为，***系防腐保温新余分公司负责人，其与***交涉系其履行职务行为，后果应由防腐保温新余分公司承受。故***无须向***承担共同支付责任。**系防腐保温新余分公司员工负责与***进行工程款结算、支付等事项，其行为系代表防腐保温新余分公司，相应后果亦应由防腐保温新余分公司承受。至于**在收据背面书写保人**，该书写位置、形式均不符合担保人要求。故**无须向***承担共同支付责任。防腐保温河南公司设立防腐保温新余分公司，防腐保温新余分公司系防腐保温河南公司分支机构，非独立法人。防腐保温新余分公司对外所欠债务，在其自有财产不足以清偿情况下，应由防腐保温河南公司承担共同支付责任。防腐保温新余分公司、***、防腐保温河南公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及辩论的权利，因此产生的不利后果由其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第七十四条、第七百八十八条、第七百九十三条、第八百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、第六十七条、第一百四十四条之规定，判决：一、河南省防腐保温有限公司新余分公司、河南省防腐保温有限公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款74587元；二、河南省防腐保温有限公司新余分公司、河南省防腐保温有限公司应于本判决生效之日起十日内向***返还安全风险金200000元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5418元，减半收取计2709元，由河南省防腐保温有限公司新余分公司、河南省防腐保温有限公司负担并于本判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳（开户银行：新余农业银行新钢支行；开户名称：新余市渝水区人民法院；开户账户：×××69），逾期未交纳，一审法院将依法强制执行；***已预交的诉讼费用2709元，一审法院依法予以退回。 二审中，二上诉人向法院提交一张盖有江西新钢建设有限责任公司财务专用章的收款收据拍照打印件，拟证实：上诉人已经提交100万元给新钢公司，目前还没有退还，根据新钢公司的惯例，这笔钱也是不退的。***质证认为，对真实性没有异议，其和***当时都给新钢公司交付了100万元，其的100万元后面拿出来了，之后挂靠防腐保温新余分公司，上诉人向新钢公司交的保证金与其无关。**质证认为，公司确实向新钢公司交纳了100万元履约保证金，如果不缴纳履约保证金不能进新钢公司承接业务，履约保证金也是风险金，如在施工过程中违章等情形都会在保证金中进行扣费。***未发表质证意见。本院认为，虽各方当事人对该收款收据的真实性不持异议，但该证据与本案不具有直接的关联性，无法达到上诉人的证明目的。***提交了其与**微信聊天记录截图打印件二张，并**其之前也以上诉人名义向新钢公司交了100万元押金，该费用已退回，***对此也知情，且该100万元押金与本案交给***的押金100万元没有关系，同时微信截图证实**对退还20万元保证金予以认可，且多次表示会退。上诉人质证认为，**代表不了公司，其非公司股东、法人代表、负责人，其承诺没有法律上的效应，公司收到安全风险金并非保证金，没有退还，目前***所作了什么工程、工程进度、结算情况，上诉人均不知情，本案***没有提供任何的工程材料包括结算单、工程完工情况，目前工程是否已经完工也不知情，***仅是借了上诉人的资质去承包工程，是否收到工程款，不能问上诉人，上诉人非发包方，***应该向发包方要工程款。另上诉人对*****向建设公司交了100万元押金发表意见如下：1.***虚假**，其从未向新钢公司交纳过任何押金，即便存在也应提供证据证实，且其所涉上诉人向新钢公司交纳100万元押金与本案无关，与***无关，无法证实该押金退还就安全风险金也必须退还；2.上诉人向新钢公司交纳的100万元保证金目前都没有退还，说明工程未完工，或者未到退还时间。***交纳的安全风险金从未有退还一说，从字面意思理解，安全风险金是用于安全风险的支出，如何退还？且已经支出工程安全的开支的不可能恢复原状。3.没有任何证据证明***承包的工程已经完工，不能仅凭其**就作出认定。**质证认为，1.对聊天记录的真实性予以认可，但是其只是公司临时工，无法代表公司作决定，当时***说起诉他，他从来没有经历过才这样说；2.对于***交了100万元押金的事没有听说过，其不知道，***肯定没有交过，目前公司交的100万元还没退。***质证意见认为，**和***的聊天记录其没看过，**不是股东、法人，不能代表公司，其对***所谓交100万元押金的事情没有听过，其不知道，***肯定没有交过，目前上诉人交了100万元还没退，***的20万元也不能退，***借上诉人资质承包的工程没有提供任何资料给公司。本院认为，***的聊天记录一审已经予以提交，二上诉人及***未参加一审开庭予以质证，现**对聊天记录的真实性予以认可，本院对真实性予以确认，是否可以达到证明目的将结合本案其他证据及查明的事实在焦点论述中再予以一并评析，至于*****其之前交纳的100万元押金，未有证据证实也与本案无直接关联性。 本院经审理查明的事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案属建设工程合同纠纷。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点主要是案涉安全风险金20万元应否退回给***？本院评述如下：**虽不是上诉人的股东、法人及负责人，但根据在案证据显示，**系上诉人的员工，***交纳了案涉安全风险金20万元后，防腐保温新余分公司在收据上盖有公司财务专用章，**作为经办人（保人）在收据的正（反）面上予以签字，***作为防腐保温新余分公司的负责人及**的亲戚，对**的行为知情且予以认可，结合***提交的其与***、**的微信聊天记录、**对部分工程款项的支付及上诉人对一审法院依据**微信发送的工程款结算单认定的尚欠工程款金额并未提出明确上诉主张的事实，本院认为，一审认定**有权代表上诉人与***进行工程款结算、支付等事项并无不当。基于此，虽然合同被认定无效，但双方约定的合同期限已届满，上诉人未有证据证实双方约定安全风险金不予退回或者待新钢公司将保证金退回给上诉人之后再予以退回***，且上诉人方对***借用资质承接的案涉工程已进行结算，未有证据证实***承接施工的项目未施工完毕或存在安全生产事故等情形，同时，***及**在与***的微信聊天中亦对应退回保证金一事予以了确认，另上诉人提交的其与新钢公司的履约保证金收款收据，系其与新钢公司之间对履约保证金的约定，与案涉安全风险金退还无直接的关联性，无法达到安全风险金无需返还的目的。综上，一审判决二上诉人向***返还安全风险金20万元并无不当，本院予以确认。 综上，二上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不能得到支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持，但一审在适用《中华人民共和国民事诉讼法》相应条款上存在不当，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人河南省防腐保温有限公司、上诉人河南省防腐保温有限公司新余分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　袁　文 审 判 员　　*** 审 判 员　　熊　剑 二〇二三年七月二十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　***