河南嘉盛钢构幕墙工程有限公司、臧文忠建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫07民终4398号

上诉人(原审原告)：河南嘉盛钢构幕墙工程有限公司，住所地：新乡县翟坡镇西环路中段**。

法定代表人：孙青林，总经理。

委托诉讼代理人：张呈鹏，河南豫龙律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：***，男，1966年6月27日出生，汉族，住新乡市。

委托诉讼代理人：郭英，河南启轩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南明扬肥业有限公司，住，住所地：新乡市平原示范区桥北乡马庄村西北/div>

法定代表人：程博韬，执行董事。

上诉人河南嘉盛钢构幕墙工程有限公司（以下简称嘉盛公司）、***因与被上诉人河南明扬肥业有限公司（以下简称名扬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0725民初3241号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人嘉盛钢公司的法定代表人孙青林及其委托诉讼代理人张呈鹏，上诉人***及其委托诉讼代理人郭英到庭参加诉讼。被上诉人明扬公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

嘉盛公司上诉请求：1、请求在原判决第一项基础上增加“判决***承担连带责任”；2、请求在改判原判决第二项“***于判决生效后十日内支付嘉盛公司未转付的工程款154500元；3、判令名扬公司、***承担鉴定费用15000元。事实与理由：一、原审认定***不承担连带责任，认定事实错误，适用法律错误。二、原审对于名扬公司与***应向嘉盛公司支付的款项计算错误。三、原审应判决败诉方承担鉴定费用15000元。

***辩称：一、原审认定***不承担担保责任正确，依据合同约定与法律规定***不承担担保责任。二、***收取钢材款符合约定，原审认定***转付130500元没有事实和法律依据，***供应钢材垫付47万多元，实际收到名扬公司支付钢材款294300元尚欠钢材款18万余元，***收取钢材款没有超额，不存在转付条件。嘉盛公司要求***支付154500元没有依据。三、鉴定费、诉讼费***不应该承担。

***上诉请求：一、请求依法撤销原审法院（2019)豫0725民初3241号民事判决，改判***不承担转付130500元工程款的义务或发还原审人民法院重新审理。二、一、二审诉讼费由嘉盛公司、名扬公司承担。上诉理由：一、本案判决违背了违反了意思自治的原则。剥夺了***的辩论权利。二、原审认定事实错误。1、原审将已履行完毕的另一份合同加入本案审理错误。2、名扬公司实际尚欠嘉盛公司工程款178805.7元。三、本案鉴定的程序及结果及原审法院的适用均存在错误，导致判决结果错误。

嘉盛公司辩称：原审判决正确，***应当对未付工程款承担连带责任。如果藏文忠认为其与嘉盛公司存在钢材款项的结算，应另案起诉。

嘉盛公司一审诉讼请求：一、请求判令明扬公司支付嘉盛公司工程款477729元，***承担连带责任；二、本案诉讼费用由明扬公司、***承担。

原审查明：2015年12月25日，嘉盛公司与名扬公司签订了两份《合同书》，工程内容为钢结构制作、安装，约定由名扬公司提供图纸，嘉盛公司负责承建（原材料即加工、安装等）施工为名扬公司建设新车间。其中一份合同的工程总造价为200000元，一份为2456882.5元。合同对履行中的相关事宜进行了规定。合同双方的代表人在合同上签了字，加盖了公司印章。***作为担保人的两份合同上签了字，并在合同上注明其“在乙方确保工程质量的前提下确保甲方资金安全到位”。合同签订后，嘉盛公司依照约定开始施工，其中工程款200000元标的的合同已经建成，名扬公司通过***向嘉盛公司支付了工程款50000元，及价值190000元的钢材。名扬公司代嘉盛公司支付了工人工资24000元。在建设过程中，双方因为出现争议嘉盛公司离场，中止了合同的履行。

根据嘉盛公司的申请，原审法院委托河南众惠工程咨询有限公司对嘉盛公司已完成工程量及造价进行鉴定。河南众惠工程咨询有限公司于2020年7月30日向原审法院提交了河南众惠［2020］建造鉴字第31号《建筑工程造价鉴定意见书》，确定嘉盛公司已完成工程的工程量及造价为：1、基础施工部分的工程造价为204654.39元；2、钢柱的制作安装及除锈刷漆工程的工程造价为363661.56元。

原审认为：本案各方当事人于2015年12月25日，签订的《合同书》，系双方当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，应为有效合同。嘉盛公司根据合同约定进行了施工，其已履行了合同部分义务。虽然在合同的履行过程中双方因为分歧致合同中止履行，但名扬公司应当对嘉盛公司已施工部分支付报酬。根据原审法院已查明的事实，嘉盛公司方第二份合同已实际完成的工程造价为568315.95元，加上第一份合同的工程款200000元，名扬公司应当向嘉盛公司支付的工程款为768315.95元。嘉盛公司实际收到工程款50000元，钢材料抵款190000元，名扬公司代付工资24000元，上列各项总计264000元。则名扬公司尚应当向嘉盛公司支付的剩余工程款为504315.95元。嘉盛公司起诉要求名扬公司支付工程款477729元符合法律的规定，原审法院予以支持。审理过程中各方均确认，名扬公司是通过***向嘉盛公司支付工程款，名扬公司与***均确认的事实是，名扬公司已向***支付了394500元。***在收到名扬公司支付的工程款394500元后，仅向嘉盛公司支付了264000元（含抵款项），其对下余未转付的130500元，负有向嘉盛公司支付的义务。则名扬公司应当向嘉盛公司支付的工程款为477729元-130500元=347229元。原审诉讼中嘉盛公司要求***对本案名扬公司应承担的给付义务承担连带的保证责任。但是原审法院认为，在2015年12月25日签订的《合同书》上，***以担保人的身份在合同上签了字，但各方并未就担保的期间进行规定。依照我国《担保法》的规定，当事人在签订担保合同时，未约定保证期间的，保证的期间为六个月。保证期间内债权人未要求保证人承担担保责任的，保证人免除保证责任。因此，嘉盛公司的该项请求原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，原审判决：一、名扬公司于判决生效后十日内向嘉盛公司支付欠付的工程款347229元；二、***于判决生效后十日内向嘉盛公司支付未转付的工程款130500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4242.5元，由名扬公司负担2828.5元，***负担1414元。

二审查明的事实与原审认定一致。

本院认为，关于嘉盛公司主张***承担连带责任是否具有事实与法律依据的问题。本案中***作为担保人的两份合同上签了字，并在合同上注明其“在乙方确保工程质量的前提下确保甲方资金安全到位”。对于担保的方式没有明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条规定，***的该保证应认定为连带责任保证方式。根据《中华人民共和国担保法》第二十六规定，连带保证责任的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。本案双方当事人之间未约定保证期间。上诉人嘉盛公司有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求***承担保证责任。所谓的主债务在本案中应是指工程价款的支付，即工程价款的数额确定之日，保证期间开始起算。故嘉盛公司主张***承担连带责任的请求本院依法予以支持。原审对此认定有误，应予纠正。

关于嘉盛公司主张***应向其转付154500元是否具有事实与法律依据的问题。本案中名扬公司是通过***向嘉盛公司支付工程款，名扬公司已向***支付了394500元。***仅向嘉盛公司支付了240000元（含抵款项），其对下余未转付的154500元，负有向嘉盛公司支付的义务。则名扬公司应当向嘉盛公司支付的工程款为477729元-154500元=323229元。原审对***、名扬公司应支付款项计算有误，本院予以纠正。***辩称其收到名扬公司的款项未超出其应收钢材款，不应向嘉盛公司转付的理由不成立。其与名扬公司钢材款问题与本案建设工程施工合同不属于同一法律关系，本案不予处理。

关于本案鉴定费应由何方承担的问题。依据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定,鉴定费属于诉讼费用的一部分,法院应当予以处理。第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。原审法院遗漏处理鉴定费,确有不当,本院依法予以纠正。本案鉴定费应由名扬公司负担10000元、***负担5000元。原审中的鉴定程序合法，鉴定意见客观，依法可以作为定案依据，上诉人***对于鉴定程序提出的异议无充分证据证明，本院依法不予支持。

综上所述，上诉人嘉盛公司的上诉请求部分成立，应予支持。***的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、变更河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初3241号民事判决第一项为:“河南明扬肥业有限公司于判决生效后十日内向河南嘉盛钢构幕墙工程有限公司支付欠付的工程款323229元”；

二、变更河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初3241号民事判决第二项为：“***于判决生效后十日内向河南嘉盛钢构幕墙工程有限公司支付未转付的工程款154500元”；

三、***对本判决第一项确定的给付内容承担连带清偿责任；***承担保证责任后,有权向河南明扬肥业有限公司追偿；

四、驳回河南嘉盛钢构幕墙工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4242.5元，由河南明扬肥业有限公司负担2528.5元，***负担1714元。鉴定费15000元，河南明扬肥业有限公司负担10000元，***负担5000元；二审案件受理费3685元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　周云贺

审判员　　付学堂

审判员　　赵　斌

二〇二〇年十二月四日

书记员　　李好杰